您的位置:自考365 > 复习指导 > 笔记串讲 > 法学 > 自考《商法》复习资料(第五章)

自考《商法》复习资料(第五章)

2007-01-29 17:12   【 】【我要纠错

  第五章 破产法

  在商法部分,破产法是最为复杂、涉及内容最多的考试内容。近几年本部分分值一直不高,但是今年例外,因为新的司法解释的出台使我国破产制度更为完善。本部分内容编写时虽然尽量做到简练通俗、易懂,但因其内容庞杂,篇幅还是很大,希望考生努力掌握每一部分内容。

  第一节 破产法概述

  一、破产的概念

  破产简单说就是还不起债。具体说破产是指债务人不能清偿到期债务时,由债务人或债权人向法院提出申请,法院作出破产宣告,以债务人的全部财产对全体债权人进行公平的有限偿还的一个特别的诉讼法律制度。

  二、我国的破产法律规范

  (一)普通规范

  普通规范即处理一般破产案件的程序规范,主要有1986年的《企业破产法(试行)》,1991年的《民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”,还有我国最高人民法院关于这两个法律规范的司法解释,即2002年7月18日通过,同年9月1日施行的《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的决定〉》。

  (二)特别规范

  特别规范即处理特殊破产案件的主要程序规范。它包括:

  1.《商业银行法》关于我国商业银行破产的规定。

  1995年5月公布,同年7月生效的《商业银行法》第71条对商业银行破产作出了如下规定:

  第一,商业银行不能清偿到期债务的,经中国人民银行批准,由人民法院依法宣告其破产;

  第二,破产宣告后由人民法院组织中国人民银行等有关部门和有关人员成立清算组进行清算;

  第三,关于清偿顺序规定为,破产财产优先拨付破产费用、所欠职工工资和劳动保险费后,应当优先支付个人储蓄存款.由此可见,这里的特别之处在于个人储蓄存款优先于所有其他债权得到支付。

  2.试点城市国有企业破产法规。

  从1994年到1997年国务院及其所属部门陆续发布了一些试点城市国有企业破产的规定,在破产法之外建立了一套特殊的破产程序和实体规范,并得到了最高人民法院的承认。

  三、破产法的适用范围

  我国目前破产法的适用对象还只限于法人企业,非法人企业还不依法破产.《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的决定>》第4条又进一步重申了我国破产制度的适用对象:“申请(被申请)破产的债务人应当具备法人资格,不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户不具备破产主体资格。”因此破产法对法人的适用范围为:

  1.《企业破产法(试行)》及其司法解释只适用于国有法人企业。

  2.《民事诉讼法》第19章及其司法解释适用于非国有的法人企业。

  3.商业银行类金融企业的破产优先适用《商业银行法》的规定。

  破产有两个重要职能,即破产还债和破产淘汰。还债是主要职能,淘汰是间接的职能。一般肯定是落后的,它才能是经营不好欠债,欠债还不起才淘汰破产。有几方面的意义:

  第一,可以公平偿还债务。公平偿还包括两方面含义,就是因为破产肯定是债务人的财产极其有限,不能偿还债权人的全部债权,这时以债务人的所有财产对其所有债权人按比例偿还,债权人的损失也是公平地按比例来分担,如在深圳国有企业破产偿债,其偿还率平均不到30%,最低只有0.2%,就是这个企业欠我100元钱最后我只能拿到2角钱。但平均不到30%的偿还率中,所有的债权人受到的损失也都是公平的。

  第二,充分地保护了债务人的合法权益。严格讲,破产就是为了保护债务人才产生的一种制度,在我国有一个传统习惯,就是父债子还,债务人父辈欠的债,下辈也是债务人,只要还不起就祖祖辈辈不得翻身,甚至沦为奴隶。破产就是为了把债务人所有的财产进行清算,用于偿还其全部债务,那么没偿还的部分予以豁免,以便债务人重新再起。这就更大限度保护了债务人的利益。

  第三,优胜劣汰机制的发挥。在外国(地区)破产是非常常见的事情,在20世纪80年代,香港每年3000多家企业破产,日本每年有4万多家企业破产,瑞典每年有3万多家企业破产。那么是不是这么多企业破产这个国家或者地区经济就垮台了呢,恰恰相反,这些国家或者地区的经济在当时并未因此而丧失生机,反倒更有活力。因为落后的都被及时淘汰掉了,那么多企业破产以后,同时也有相应数量的企业诞生,这些企业肯定都不是经营夕阳产业的企业。一个国家只有破产制度建立健全起来了,这个国家才有生命力。沈阳在计划经济时代,是我国的重工业基地,目前近60%的企业都不能正常开工,亏损的企业比比皆是,那么按照破产机制来说,这些企业都应该破产,但是这样谁也承受不了。现在已经有那么多下岗工人,如果大面积破产肯定还会造成大批工人失业。因此宁可在那支撑着开不出工资也不破产,让人感到有一点希望。正因为如此那里的经济是非常缺乏活力的。原因在于缺少一种有效的优胜劣汰的机制。

  破产程序的特点,破产程序是特别强制程序,破产程序就是还债程序,这种还债不是愿意还就还,不愿意还就不还。它是强制的,用债务人所有的财产来还,这是它的特点。

  关于破产原因亦称破产界限,它的表述都很简单,就是说企业不能清偿到期债务,就依法宣告破产。我国现行的这个破产法和民诉法对破产原因都附加了条件。特别是适用于国有企业的《企业破产法(试行)》,其制定是1986年,当时还处于计划经济时代,该法1988年生效,在当时破产法不可能考虑到现在的情况,因为在当时所有的企业都不是独立的法人,只是行政机关的附属物。计划经济体制下企业生产什么,生产多少,怎么销售,都不由自己说了算,全是政府部门说了算,这导致企业不能清偿到期债务的情况不是企业自己造成的,而是由有关部门造成的,那么有关部门造成的这种状况却把责任全部推到企业身上可以说对企业是不公平的。因此制定破产法时,关于破产界限的规定附加了①经营管理不善、②造成严重亏损这样两个前提。在这两个前提条件同时具备的情况下出现不能清偿到期债务时,才依法破产。它强调不能清偿到期债务是什么原因造成的,那么首先肯定是企业经营管理不善,因此又出现严重亏损,最后到了不能清还债务的时候才破产。《民事诉讼法》规定的破产原因较《破产法(试行)》宽松一些,只规定企业法人①严重亏损,②不能清偿到期债务两项事实,而不强调是否因经营管理不善造成的。《公司法》和《商业银行法》规定的破产原因只有不能清偿到期债务一项事实出现即可进入破产程序,没有附加任何其他条件。世界多数国家关于破产界限的规定大都是只要不能清偿到期债务即可,不用追究是什么原因造成的不能清偿到期债务。由此可见,我国破产制度关于破产原因的规定是多元化的,它体现了我国相关立法随经济体制转轨而不断变化的现实。

  是不是所有出现破产原因的企业都依法破产呢?不是的。有几种例外:

  第一,公用企业和与国计民生有重大关系的企业出现破产原因,有关部门愿意帮助偿还债务时就不破产,但这类企业只限于公用企业和与国计民生有重大关系的企业。公用企业是同城乡居民生活密切相关的企业,如供电、供水、供气、公共交通、通讯、邮电,这些都是公用企业。这些企业不破产,并不是欠债不还,由谁来还?政府来还,如果政府不管,那么照样破产。与国计民生有重大关系的企业是指资源、能源、电力、重要的汽车制造等企业,这些企业一般也不破产,不但中国这样,其他国家也这样。比如说在1979年美国的克莱斯勒公司,它是美国汽车三大支柱之一,它欠债100亿美元,还不起了,大家都说克莱斯勒肯定要破产了,破与不破只是时间问题,克莱斯勒的总裁叫雅克卡,他非常善于游说,通过他在国会两院的游说,美国国会给克莱斯勒拨款150亿美元,把这个公司给扶植起来了,到现在这个企业也没破产。那么为什么国会要给他拨款呢,因为他是三大汽车支柱之一,可以说它与国计民生有重大关系。那么在中国也是这样。

  第二,债务人取得担保自破产申请之日起6个月内能清偿债务的,也不破产。在这种情况下为什么不破产,因为现在有人为其担保,担保这个企业在6个月内清偿债务,如果6个月内清偿不了,由担保人来偿还。那么这是有条件的把到期债务推后6个月,使不能清偿到期债务的状况暂时消失了,不再对债权人的利益有威胁了,这种情况下也不破产。

  第三,企业上级主管部门申请对出现破产原因的企业进行整顿,这个企业和债权人会议进行和解并达成和解协议,那么也暂时不破产。

  如何判定“不能清偿到期债务”,关于这一点,《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的规定>》第31条规定了两个要件:

  第一,债务的履行期限已届满;

  第二,债务人明显缺乏清偿债务的能力。

  如果债务人停止支付到期债务并呈连续状态,如无相反证据,可推定为“不能清偿到期债务”。这里首先确定债务清偿期是否已到即清偿期限是否已届满;其次债务人明显缺乏清偿能力。这两个要件必须同时具备,缺一不可。这就是债务人不能清偿到期债务。

  什么是“明显缺乏清偿能力”呢?比如说一个企业有10万元资产,欠了100万元的债务,而且已经到期了,债权人来讨债了,企业负责人马上向银行贷款,银行也愿意贷给他,把100万元的债务还清了,这不叫明显缺乏清偿能力。就是说你能拆东墙补西墙,能把原来到期的债务通过举新债还上,虽然债务并未消失,但已通过一种方式把原来已到期的债务变为未到期的债务,所以说明显缺乏清偿能力这一点不具备,不能认为债务人缺乏清偿能力。

  如何理解“停止支付呈连续状态可以推定为不能清偿到期债务”?简单说就是债务清偿期满了,债权人也提出债权主张了,债务人还了一部分但没全还清,剩下部分以后在一个相当长的时间内再也没有还,这叫停止支付呈连续状态。如债务人欠100万,第一次还了6万,然后每一星期都还你50元,连续5年都这样做了,那么这算不算停止支付呈连续状态?不算。只要债务人能举出这样的证据来,即举出一个反证来就不能推定为不能清偿到期债务。

  第二节 破产案件的申请和受理

  能提出破产申请的主体有两个,即债权人和债务人。

  (一)债权人申请

  只要企业不能清偿到期债务,债权人即可向法院申请其破产。债权人申请破产应提供法定文件:

  第一,债权发生的事实及有关证据;

  第二,债权性质、数额、有无担保并附证据;

  第三,债权人不能清偿到期债务的情况及有关证据。比如说,合同规定支付货款的时间到了,但债务人没有支付并持有没有支付的证明,债权人可以向法院提供这些文件。债权人申请破产,只要债务人不能清偿到期债务就可以申请宣告其破产,债权人没有义务去判断这个企业是否亏损,他也无法去判断这个企业是否亏损.

  (二)债务人申请

  债务人可以申请自己破产。债务人申请破产应当提交下列文件:

  1.书面破产申请;

  2.企业主体资格证明;

  3.企业法定代表人与主要负责人名单;

  4.企业职工情况和安置预案;

  5.企业亏损情况的书面说明,并附审计报告;

  6.企业至破产申请日的资产状况明细表,包括有形资产、无形资产和企业投资情况等;

  7.企业在金融机构开设账户的详细情况,包括开户审批材料、账号、资金等;

  8.企业债权情况表,列明企业的债务人名称、住所、债务数额、发生时间和催讨偿还情况;

  9.企业债务情况表,列明企业的债权人名称、住所、债权数额、发生时间;

  10.企业涉及的担保情况;

  11.企业已发生的诉讼情况;

  12.人民法院认为应当提交的其他材料。

  国有企业申请破产时,还应当提交其上级主管部门同意其破产的文件;一个企业的厂长认为经营不下去了想破产,不能说破就破,因为这里涉及到国有资产问题。这时上级同意你才能申请,上级不同意申请破产,那么上级领导得采取措施进行挽救。

  其他企业应当提交其开办人或者股东会议决定企业破产的文件。

  破产案件的管辖和受理

  (一)破产案件的管辖

  有权管辖破产案件的只有人民法院,其他任何组织和部门都没有权力管辖破产案件。

  法院管辖涉及地域管辖和级别管辖。

  1.地域管辖。地域管辖就是债务人住所地的法院对破产案件有管辖权。这与民诉上的原告就被告原则相似。债务人欠钱还不起就类似被告的角色,债务人所在地的法院有权管辖破产案件。债务人的主要办事机构所在地为其住所地,债务人无办事机构的,其注册地人民法院对该破产案件有管辖权。

  2.级别管辖是根据企业登记管理机关的级别来确定法院的管辖级别,所以:基层法院一般管辖县、区、县级市或者区的工商行政管理部门登记的企业破产案件;中级人民法院管辖地区、地级市(含本级市)以上工商管理机关核准登记的企业破产的案件。因此,只要是地区、地级市以上工商行政管理机关登记的企业破产案件,中级法院都可以管辖。纳入国家计划调整的企业破产案件也由中级人民法院管辖。

  上下级法院之间可以依照《民事诉讼法》第39条的规定实行移交管辖。省、自治区、直辖市范围内因特殊情况需对个别企业破产案件的地域管辖作调整的,必须经共同上级法院批准.

  (二)破产案件的受理

  法院在接到破产案件申请之日起的7日内决定是否立案,7日是法定的时间。如果申请材料不全,需要补正(补充、更正)材料的,法院可以要求申请人补正有关材料,申请人按期补正的,法院在接到补正材料之日起7日内决定是否立案。申请人未按期补正的,视为撤回申请。7日期限届满,如果法院认为破产申请符合立案条件的,准予受理并以案件受理通知书的形式送达债权人和债务人,通知书作出时间为破产立案时间.

  法院受理破产案件后不能立即进入破产宣告程序的,可以依法成立临时监管组织——企业监管组接收该企业。企业监管组成员由企业上级主管部门的代表、股东会代表、企业原管理人员、主要债权人组成,也可以聘请会计师、律师参加。企业监管组对法院负责并接受法院的指导和监督。企业监管组的职责包括:清点、保管企业财产;核查企业债权;为企业利益而进行的必要经营活动;支付法院许可的必要支出;法院许可的其他工作。这一内容是最高人民法院司法解释的最新规定,原来没有这一内容。

  认为不符合立案条件的,驳回申请,对此申请人不服有权提出上诉,上诉期限为自驳回申请裁定送达之日起10天.不予受理的情形包括:

  1.债务人有隐匿、转移财产等行为,为了逃避债务而申请破产的;

  2.债权人借破产申请毁损债务人商业信誉,意图损害公平竞争的;

  3.债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的。

  债务人对提出破产申请的债权人的债权提出异议并且法院认为异议成立,应告知债权人先行提起民事诉讼,破产申请不予受理。

  法院如果受理破产案件应在法定时间内向申请人和被申请人发出通知,在法院公告栏张贴受理公告。并要求债务人接到通知之日起的15日内提交有关材料,材料提交上来以后,在法定时间内向债权人发出通知,同时向社会发出公告。

  那么接到通知的债权人在1个月内,未接到通知的债权人在3个月内向法院申报债权.法院的通知和公告应写明债权申报的时间、地点及逾期未报的法律后果,第一次债权人会议召开的时间、地点.

  申报债权的期限是1个月和3个月,在法定期限内不申报的视为自动放弃.这是非常厉害的,比如说某人发现了自己的债务人已经被申请破产了而不申报债权,他认为债务人欠他的债,但债务人的一大笔财产在他手里作为质押标的,债务人破产这笔财产就是他的了,结果他在法定的1个月内或3个月内没申报债权,这笔债即一笔勾销了。以后债权人有财产,其占有的质押标的物只能按无偿占有的债务人的财产,必须返还给破产企业。这里也有例外情况,即债权人虽然未能在法定的期限内申报债权,但是因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在破产财产分配前可向清算组申报债权,该申报的债权由清算组审查,法院确定,债权人会议对法院同意该债权人参加破产财产分配有异议的,可以向法院申请复议。

  (三)破产案件受理的法律后果

  破产案件受理后产生下列法律后果:

  破产程序是解决债权债务关系的强制程序,这一强制程序优先于任何其他民事诉讼程序,因此,破产案件一经被受理,与破产案件当事人有关的其他所有民事纠纷案件都必须为此让步。

  1.民事诉讼程序的中止或终结。

  这个问题依《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的规定>》第19条、第20条的规定分为几种情况:

  (1)人民法院受理企业破产案件后,以债务人为原告的其他民事纠纷案件尚在一审程序的,受诉人民法院应当将案件移送受理破产案件的人民法院;案件已进行到二审程序的,受诉法院应当继续审理。

  (2)人民法院受理企业破产案件后,以债务人为被告的其他债务纠纷案件,按以下情况分别处理:

  首先,受诉法院已经受理但尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的,应当中止诉讼,由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权;待企业被宣告破产后,终结诉讼。

  其次,尚未审结并有其他被告和无独立请求权第三人的,应当中止诉讼,由债权人向受理破产案件的法院申报债权,待破产程序终结后恢复审理。比如,A是出现破产原因的债务人,其债权人B向甲法院提起要求A履行债务的请求给付之诉,甲法院受理后正在审理过程中,A的债权人C向乙法院对A提出破产申请,乙法院受理并立了案,这时,甲法院对B与A的经济纠纷案必须终结,不能再继续审理,B只能就其对A享有的债权向乙法院申报,参加A的破产程序。如果甲法院尚未审结但是A另有连带责任人D和E,甲法院应当中止审理,由B向乙法院申报债权,如果破产程序终结后,B只得到了30%的偿还,这时,甲法院恢复对B请求给付之诉案件的审理,由A的连带责任人D和E对B未获清偿的另70%部分给予偿还。

  再次,债务人是从债务人的债务纠纷案件继续审理。如甲、乙、丙三个企业,甲是债权人,乙是甲的债务人,丙因不能清偿到期债务而被申请破产并已由法院受理,乙的100万债务中的5万由丙提供担保,甲、乙的债务纠纷已经在其他法院审理之中,这时,此案不因丙被破产立案而中止。

  (3)对破产企业的其他民事执行程序应当中止。这里的“其他民事执行程序”是指在破产程序之外的针对被破产立案的企业的所作出的民事判决、裁定、决定的执行程序。包括:其他法院已审结但未执行或未执行完毕的民事判决;其他法院已审结但未执行或未执行完毕的民事裁定;其他法院已审结但尚未执行或未执行完毕的已生效的关于财产部分的刑事判决、裁定;已申请法院执行但尚未执行或未执行完毕的仲裁裁决;已向人民法院提出执行申请但尚未执行或未执行完毕的公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,这时由申请执行人凭生效的法律文书向受理破产案件的法院申报债权。这好比是,一个债务人欠我一大笔钱,我通过提起民事诉讼程序,法院判决这个债务人必须还我钱,判决书都做出来了,已经生效还没有执行时,我的这个债务人被破产立案了,已生效的判决书不能执行了,到嘴边的肥肉跑了。这时我只能拿这个已生效的法律文书到受理破产案件的法院去申报债权。这时,债权能受偿多少可就没有保证了。偿还率如果只有0.2%的话,剩下未偿还的钱即一笔勾销了。但是,如果执行了,相对来说,其他债权人应得到的份额就减少了。所以说你已执行部分拿走就算了,没执行的不能再执行了。

  (4)对债务人实施的一切财产保全措施应当中止,包括对已经查封、扣押、冻结或以其他方式予以保全的债务人财产,均应解除保全措施。

  2.法院受理破产案件对债务人产生的法律后果。

  (1)债务人在法院受理破产案件后,有义务妥善保管好其财产、账册、文书、资料和印章;不得隐匿、私分、转让、出售企业财产;有义务将其亏损情况、会计报表、债务清册和债权清册等以书面形式向法院提交。

  (2)其法定代表人有义务列席债权人会议并回答债权人的询问,不得擅离职守,否则法院可依《民事诉讼法》第102条的规定视情节轻重,予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  (3)被破产立案的企业为其他债务人担任保证人的,法院受理破产案件后,被破产立案的企业有义务发出通知,债权人接到通知后,可以参加破产程序,也可以不参加破产程序,如果参加破产程序了,通过分配破产财产受偿,未获清偿部分他有权利向他的债务人即被保证人继续要求赔偿,接到通知以后他既不参加破产程序也不告知保证人的,那么保证人的保证义务到此终止。通知的时间以收到法院关于破产立案的通知之日起计算5日内,不是立案之日起5日.

  (4)债务人不得对个别债权人清偿债务,如果对个别债权人清偿了,其他债权人就会因此而受到损失。因此,债务人不经法院许可,既不得个别清偿债务,也不得以其财产设立新的担保。其维持正常生产经营所必须支付的费用也必须经法院审查批准.

  3.法院受理破产案件对债权人产生的法律后果。法院受理破产案件后,被破产立案的企业的债权人只能申报债权,通过破产程序受偿,而不能就该债权向法院提起新的诉讼;有财产担保的债权人未经法院许可也不得行使优先权.

  4.法院受理破产案件对第三人产生的法律后果。这里的第三人就是被破产立案的企业的开户银行和债务人的债务人及财产持有人.被破产立案的企业即债务人的开户银行应停止办理债务人清偿债务的一切结算业务,支付债务人维持正常业务所必需的费用,必须经法院许可;债务人的开户行不得扣划债权人的既有存款和汇入款抵偿债务人的贷款,扣划的无效,必须返还,如不返还,法院可以通知其开户银行采取强制措施.但经法院依法许可的除外。

  被破产立案企业的债务人和财产持有人在法院受理破产案件后,必须按照法院通知要求的时间和数量偿还债务或交付财产,如对法院通知的内容有异议,可以申请法院裁定.

  第三节 债权人会议

  债权人会议是由申报债权的债权人组成的,集体行使权力讨论决定有关破产法定事项的临时性机构。任何一个国家在其破产法中都规定了债权人会议制度,以通过这一制度保证所有债权人公平地得到偿还,因为破产程序中涉及债权人的所有事项都要在债权人会议上决定。债权人会议由债务人的所有申报债权的债权人组成,包括有财产担保的债权人和无财产担保的债权人,有财产担保的债权人可就担保物优先受偿,无财产担保债权人必须通过参加破产程序,从其债务人有限的财产中得到偿还,取回权人也包括在内。另外,代位债权人也是债权人会议的成员。代位债权人就是债务人的保证人替债务人偿还了债务,这时候,他即取得代位债权,成为债务人的债权人。上述债权人可以自己出席债权人会议,也可以书面委托代理人出席债权人会议并授权其行使表决权。

  债权人会议设主席1人,由法院指定。法院必须依法从有表决权的债权人中指定债权人会议主席。必要时,法院可以指定多名债权人会议主席,成立债权人会议主席委员会。

  哪些人在会议上有表决权呢?有财产担保的债权人无表决权,无财产担保的债权人在债权人会议上才有表决权。无担保的债权人又分为三种:第一种是本身就无财产担保的债权人,即债权成立时就没有设立担保;第二种是有财产的债权人放弃了优先受偿权后,视为无财产担保债权;第三种是债务人的保证人履行了保证义务后,取得代位债权,这时他也是无财产担保的债权人.所以,无财产担保的债权人有这么三种,这三种债权人分两类:一类是有财产担保的债权人,另一类是无财产担保的债权人。

  债权人会议主席实质上只不过是个会议的组织者。

  第一次债权人会议在债权申报期限(即受理破产立案公告3个月期限)届满后的15日内召开,由人民法院召集并主持.如一个破产案件于5月1日立案并发布公告,从5月1日这一天起申报债权就已经开始了,那么债权申报期限届满的最长时间是3个月,那就应该在8月1日~15日的期间内召开第一次债权人会议。人民法院在第一次债权人会议上宣布债权人资格审查结果,指定并宣布债权人会议主席,宣布债权人会议的职权及其他有关事项,通报债务人经营及债务情况。

  以后的债权人会议在出现以下四种情况之一时召开:

  第一,人民法院认为必要时;

  第二,债权人会议主席认为必要时;

  第三,清算组要求时;

  第四,占无财产担保债权总额1/4以上的债权人要求时也可以召开。

  这四种情形中的任意一种情形出现都可以召开债权人会议,这是不定期的。前三种情形比较好理解,第四种情形举例说明一下,比如说,债务人的债务总额是100万元,有A、B、C、D、E5个债权人,其享有的债权额分别为:A是20万,B是35万,C是25万,D是10万,E是10万.B在成立债权时设了担保,那么在提议召开债权人会议时,只要提议的债权人所代表的债权额占无财产担保债权总额1/4以上,即65万元的1/4也就是16.25万元,债权人会议就可以召开。这里只强调债权额数,而不强调债权人人数。

  除因债务人的财产不足以支付破产费用而提前终结破产程序外,不得以一般债权的清偿率为零为理由而取消债权人会议.

  债权人会议的职权包括以下三个方面:

  第一,讨论审查有关债权的证明材料,确认债权有无财产担保及其数额。作为债权人谁都愿意自己的债权是有财产担保的债权,因为这样其债权可以得到百分之百的满足,但是担保是不是符合法律规定的条件,不符合法律规定条件的不能优先受偿,这个权利是由债权人会议来行使。

  第二,讨论通过和解协议草案。债务人要与债权人会议和解,首先债务人必须提出和解协议草案,提交债权人会议讨论,若通过有什么好处,不通过有什么坏处,由于涉及债权人的切身利益,因此在债权人会议上进行充分讨论,最后决定是否通过以达成和解。

  第三,审阅清算组的清算报告。

  第四,讨论通过破产的变价和分配方案。财产怎么分,由债权人会议决定。

  (一)决议的条件

  在我们国家和其他国家都一样,债权人会议决议的形成实行双重条件的原则,就是说债权人会议如果作出一般决议,必须同时具备两个条件:第一个条件是必须得有出席债权人会议的多数债权人通过;第二个条件就是债权人所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的多数,决议才为有效。如果两个条件不能同时具备那么通过的决议是无效的。比如说,一个债务人负有120万元的债务,有A、B、C、D、E、F、G7个债权人,其数额分配是这样的:A是5万,B是10万,C是15万,D是30万,E是40万,F是10万,G是10万.在成立债权之初,B是有财产担保的债权人,D也是有财产担保的债权人,那么在通过债权人会议决议的时候,表决结果有ABCD、BCDE、ACG、CEF、CDFG、ABCFG6种,那么,哪种表决结果能通过债权人会议的一般决议?那就看法律关于债权人会议决议通过的条件是怎样规定的。我国破产法规定,债权人会议通过一般决议要由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的半数以上;通过和解协议草案,过半数的债权人所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的2/3以上.

  针对这两个条件,看一下这六种表决结果。首先看看无财产担保债权人有多少个,是5个,过半数就是3人以上;再看看无财产担保债权总额是多少,除去B的10万和D的30万共40万有财产担保的债权,80万为无财产担保债权,它的半数就是40万.那么能同时满足这两个条件的有CEF和ABCFG两组结果。通过和解协议草案要求过半数的债权人所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的2/3以上,那么只有CEF一组符合要求。这里要求同时满足两个条件既在人数上坚持了少数服从多数,又照顾了大宗债权额的债权人的利益。

  少数债权人拒绝参加债权人会议不影响债权人会议的召开,但是债权人会议作出的决议不得剥夺拒绝参加债权人会议的债权人对破产财产受偿的机会,也不得作出不利于其受偿的决议.

  (二)债权人会议决议的效力

  债权人会议依法作出的决议,对全体债权人均有约束力。全体债权人,既包括有财产担保的,又包括无财产担保的,既包括参加会议的,也包括未参加会议的,既包括投赞成票的,也包括投反对票的。只要决议的程序及内容合法,决议对所有的债权人即都有效.

  债权人会议作出决议后,如果债权人对债权人会议的决议有异议,即认为债权人会议的决议违反法律、法规的规定,可以在决议作出之日起的7日内提请法院裁定。7日届满没有人提出异议决议即生效.

  第四节 破产和解和破产

  企业整顿程序

  和解和整顿,特别是整顿是我们国家破产法特有的,是有中国特色的东西。和解当然是一种程序了。那么,为什么破产法要有和解和整顿程序呢?一个债务人还不起债就让它破产算了,但破产有它好的一面,就是说可以淘汰落后,将浪费社会资源又不能带来效益的企业及时淘汰掉;但也会带来很多负效应,既会产生大量失业人口,又不能使债权人的债权得到全额满足,那么对债权人对社会都是不利的。针对这种情况,所以,对有挽救希望的企业还是尽量挽救,不让它破产。这样就产生了一个和解程序。

  和解是指法院在受理破产案件后至破产程序终结前,为避免债务人破产,经债务人向法院申请、债权人会议和债务人自愿或者在法院的建议下债权人会议与债务人就债务的延期偿还或者减免达成协议,协议经法院裁定认可后生效使破产程序中止的一种法律程序.通过这一程序给债务人一个再生的机会,这就是和解。

  (一)和解的发生条件

  和解因下列情况之一出现并提出和解协议草案而发生:

  1.债务人向法院提出和解申请。如果是国有企业破产,必须是债权人申请的案件才能和解,债务人自己申请破产的案件不能和解.其他企业破产,不论是债权人还是债务人申请破产,债务人都可以申请和解。

  2.法院提出和解建议被债权人会议和债务人接受。法院在审理破产案件过程中认为有必要和解,可以主动建议双方和解。

  3.债权人会议愿意与债务人和解。债权人会议认为和解比破产对债权人更有利时,可以主动与债务人和解。

  4.因整顿申请的提出而和解.对于国有企业破产,法院受理破产案件之日起的3个月内其上级主管部门提出整顿申请,或者超过3个月而在破产宣告前提出整顿申请。后者是最新司法解释的新规定。对于非国有企业或者是国有企业但是无上级主管部门的,由股东会议决议并以股东会的名义提出整顿申请。整顿申请被法院同意后,进入和解程序。和解达成后开始整顿,整顿工作由企业上级主管部门或者股东会指定的人员负责。整顿的期限不超过2年.

  (二)和解的程序条件

  1.必须由债务人向债权人会议提出和解协议草案,和解协议草案必须经债权人会议通过。

  2.债权人会议通过的和解协议须经人民法院认可。

  (三)和解的时间条件

  和解可以在破产案件受理后在破产宣告作出前提出,也可以在破产宣告作出后提出。

  上述条件完全具备后,和解协议生效并产生如下效力:

  第一,生效的和解协议对债权人及债务人都产生约束力,债权人、债务人都必须认真履行和解协议规定的各项义务。

  第二,破产程序中止。和解协议生效后,破产程序暂时不再进行,进入整顿程序。

  整顿程序结果分两种情况:

  (一)期限届满而终结整顿

  确定的整顿期限届满了,出现两种结果:一是继续破产程序,即没有达到预期的目的,整顿失败。二是整顿期限届满,和解的目的已经达到,把所有欠债都还了,那么这时候这个企业恢复了原来的民事主体资格。

  (二)在整顿期间终结整顿

  在整顿期间终结整顿有7种情况:

  1.整顿期间不遵守和解协议。债务人在整顿期间不履行和解协议,那么整顿目标就不能实现,这样的整顿只能是进一步浪费财富,如果不整顿债权人本应得到多一点的偿还,经过整顿原有的财产又给浪费掉了,这时应当立即终结整顿程序。

  2.财务状况继续恶化。整顿没有好转反而恶化了,这时整顿就不能再继续进行了,就及时终结。

  3.有下列5种情况之一出现时,要终结整顿。这就是《企业破产法(试行)》第35条第1款规定的5种行为:第一,隐匿、私分或无偿转让财产,这种行为肯定使财产总额减少;第二,非正常压价出售财产,非正常压价出售财产即以明显低于市场价格的价格出售财产;第三,对原来没有财产担保的债务提供财产担保,原来没有担保的债权人本来是应按照破产程序来受偿的,在这里结果可以优先受偿了,该债权人优先受偿了,其他债权人应得的份额就相应减少了;第四,对未到期的债务提前清偿;第五,放弃自己的债权。具备上述所列行为之一的,法院应裁定终结整顿,恢复并宣告债务人破产。

  第五节 破产宣告与破产清算

  (一)破产宣告的概念和条件

  破产宣告是法院对债务人具备破产原因的事实作出有法律效力的裁定。对债务人来说,破产宣告就像一个自然人被宣判死刑一样,它虽然还未被注销,但其性质已发生根本变化,原来它是为生产经营而存在,而在破产宣告后,它只为清偿债务而存在。

  破产宣告必须具备法定条件:

  1.其首要条件肯定是达到破产界限了,即出现破产原因;

  2.和解和整顿被完全否定了,这时就可以宣告债务人破产。和解和整顿被完全否定,一种情况是与债权人会议没能达成和解,另一种情况就是不能和解,就是从根本上不能和解,即国家企业债务人自己申请破产的案件就直接进入破产程序,既不能和解也不能整顿;

  3.和解达成以后在整顿期间,出现前面所述的7种情况之一,即终结整顿进入破产程序进行破产宣告。

  (二)破产宣告的程序和效力

  破产宣告,是法院依法作出的,而且应当当庭宣告,债权人、债务人都应到庭,但是拒不到庭的也不影响宣告的效力。

  破产宣告的法律后果:

  1.破产案件进入清算程序。进入清算程序以前,债务人可以进行一些生产经营,一旦进入清算程序,这个企业就不能进行生产经营了。所有的财产,债权债务都要进行清理。

  2.债务人成为破产人。债务人在破产宣告以后,就是破产人了。这好比是一个人故意杀了人,在宣判之前称为犯罪嫌疑人,宣判以后就是死刑犯。达到破产界限的债务人在这之前是债务人,是为了生产经营而存在,它被宣告破产以后虽然还没有马上被吊销营业执照,但只是为了清还债务而存在,那么称谓变了,它的性质也就变了,债务人的财产经营权和使用权也就丧失了;它的财产全部变为破产财产了,破产财产是谁的财产呢?是债权人的财产。债务人丧失对其原有财产的支配权。同时,其必须停止生产经营活动.但是经法院许可可以为债权人利益确有必要的生产经营.

  3.债务人被宣告破产后,债务人的法定代表人,从破产宣告这一天起不能再对债务人的经营管理事务行使权力,他必须履行破产法为其规定的各项义务。他必须同财会人员、财务保管人员留守企业。

  4.债权人权利的特别许可.

  债权人未到期的债权视为已到期的债权,如某债权人的一项债权10月1日才到期,其债务人在5月1日被宣告破产,则该债权不能等到10月1日再来申报,这时候没到期视为已到期,但应减除未到期的利息。

  有财产担保的债权人可以就担保物优先受偿,没宣告之前别除权不能优先受偿。

  对破产企业负有债务的债权人可以依法行使抵销权,就是说这个债权人和破产人互为债权债务关系,他也欠破产人的债务,这时候就拿相同部分抵销,作为抵销权人,他负有的债务应小于其所享有的债权,才能行使抵销权,如果他享有的债权小于债务,他还是抵销权人吗?就不叫抵销权人了。如一个债权人欠一个破产企业5万元,破产企业欠他10万元,这时应以债务人享有的债权作为抵销的标准,即以债务人享有的5万元为标准抵销,而不能以10万元为标准来抵销。如果以债权人享有的债权抵销,抵消完5万元后,还得再从破产企业拿5万元给该债权人,这个债权人这时即100%受偿了,这对其他债权人是不公平的。

  取回权人依法可以行使取回权。由破产企业占有但不属于其所有的财产,这时权利人可以取回,如破产人租借的设备,出租人可以取回了,这类财产是不能给分掉的,当破产财产分配的时候取回权标的物仍未被取回可以提存.

  5.对第三人产生的效力.

  一是破产企业所有债务人应按法院通知的要求偿还债务,就是说破产人也有债务人,只要法院通知其偿还,它就得偿还,不论该债务是否到期;二是破产人的财产持有人应当按照法院的通知向清算组交付财产;三是破产人的开户银行应当将破产人的银行账户供清算组使用。四是债务人的财产在其他民事诉讼程序中被查封、扣押、冻结的,采取此类强制措施的法院在接到受理破产案件的法院的通知后必须解除此类强制措施,并向受理破产案件的法院办理移交手续。

  6.对破产企业在破产宣告前订立的但未履行或未履行完毕的合同,清算组依法有权决定解除或继续履行。合同相对人在破产宣告后有权督促清算组尽快作出决定。如果清算组决定继续履行合同,应当向合同对方当事人给予充分的对待给付或提供相应的财产担保;清算组如果决定解除合同,因此给合同对方当事人造成损失的,受损害人的损害赔偿额作为破产债权申报。

  法院作出破产宣告后,债权人或者债务人对破产宣告有异议的,可以在破产宣告作出之日起的10日内向上一级法院申诉,上一级法院应当组成合议庭进行审理,并在30日内作出裁定。

  破产清算组又称为破产清算人,是指在破产宣告后成立的,依法独立执行清算事务的临时性机构。

  人民法院自破产宣告之日起15日内成立清算组,其成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门及专业人员中指定。人民银行分(支)行可以依法派人参加清算组。

  清算组设组长1人,由人民法院指定。清算组可以聘请律师、审计师、会计师、工程师等专业人员。

  清算组的职权包括:接管破产企业;清理破产企业的财产并编制有关账册、表格;管理、处分破产财产;制定破产财产的变价和分配方案;参加必要的诉讼活动;办理企业的注销登记手续;法院指定的其他事项。

  清算组对法院负责并报告工作,接受法院的领导和监督;清算组必须列席债权人会议,接受债权人的询问。清算组对破产财产应当及时登记、清理、评估、审计、变价,并采取一切有效措施妥善保管破产财产。

  第六节 破产债权

  破产债权就是破产宣告前成立的通过破产财产的分配能够得到公平受偿的财产请求权。破产债权具有如下法律特征:

  第一,破产债权是破产宣告前即已发生的债权。

  第二,破产债权是财产请求权。请求权很多,比如说一个企业侵犯了人家的肖像权,非法使用了一个没有签约的模特的肖像,该模特对其提起诉讼,并要求其赔礼道歉,消除影响,赔偿损失,这些主张是不是都是请求权?如果法院对该企业已经作出了破产宣告,那么在这些权利主张中,哪一个才算破产债权?很显然有财产内容的“赔偿损失”才能作为破产债权,所以说破产债权必须是财产请求权,就是可以用货币计算的权利。而赔礼道歉不能用金钱计算,它不能作为破产债权。

  第三,破产债权是不能就特殊财产优先受偿的债权,即无财产担保的债权。那么,有财产担保的债权,可以就担保物优先受偿,只有无财产担保的债权才能通过破产程序受偿.那么放弃优先受偿权的有财产担保的债权,可以视为破产债权。

  第四,破产债权必须依破产程序申报。破产债权必须申报并经确认,未申报的债权视为自动放弃,那么该债权无论其数额多大都不存在了,因此不再是破产债权。

  破产债权的范围:

  第一,破产宣告前发生的无财产担保债权。

  第二,有财产担保的债权其数额超过担保标的物价款未受清偿的部分,如债权是10万元,而担保物的价款只有8万元,超过的2万元即为破产债权。

  第三,破产企业的担保人,或其他连带责任人,为破产人清偿债务后而取得的代位债权为破产债权,这时该债权人也是破产债权人.

  第四,清算组依法解除破产人未履行或未完全履行的合同,给合同另一方当事人造成损失,受损害人的损害赔偿额为破产债权。该债权的计算以实际损失为计算原则。

  第五,因票据关系而发生的债权。票据的出票人破产,而付款人或承兑人不知其事实而向持票人付款或承兑,由此而产生的债权为破产债权。票据有以下几种:支票、汇票和本票。比如汇票承兑以后,承兑人即承担无条件付款的义务,出票人被宣告破产,付款人、承兑人不知道这种情况,付款了或承兑了,那么这个时候付款人或承兑人说,既然破产了你快把钱还给我吧,能这样吗?不能了.这时付款人或承兑人付款或承兑是他自己的事,他不能就这样跟人家追回已支付或承兑的款项了,而只能将该款项作为破产债权申报,通过破产程序受偿.

  第六,破产宣告时未到期的债权视为已到期债权,但应当减除未到期的利息。未到期的债权视为已到期的债权,应当减去未到期的利息,因为等到到期了,这个破产企业已经不存在了,没有什么财产可还的了,这时只能让它作为已到期的债权来得到偿还了。

  第七,放弃了优先受偿权的有财产担保的债权。那么有没有这样的债权人放弃优先受偿权呢?有,但很少,如虽然有担保,但无法就担保物行使优先受偿权,那么该债权人可能放弃优先受偿权,成为破产债权人参加破产程序从破产财产中得到偿还。

  第八,债务人的受托人在债务人破产后,为债务人的利益处理委托事务而发生的债权为破产债权。如债务人委托某人为其追讨债务,该受托人在为其追讨债务过程中的合理支出,在该债务人破产后,即成为了破产债权.

  第九,债务人发行债券而形成的债权为破产债权.如债务人原为有资格发行公司债券的公司或者其他法人企业,经国务院证券管理部门批准向社会发行过债券的,债券持有人享有的债权为破产债权。

  第十,债务人的保证人依照《担保法》第32条规定预先行使追偿权而申报的债权为破产债权。《担保法》第32条规定:“人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。”如甲、乙、丙三人,甲是乙的债权人,丙是乙的保证人,乙被破产立案后,甲没有申报债权,丙在未履行保证责任的情况下,为了减轻自己的损失,可预先向甲行使追偿权。丙行使的追偿权即是破产债权。

  第十一,债务人为保证人的,在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任,因此而形成的债权为破产债权。如甲、乙、丙三人,甲是乙的债务人,丙是甲的保证人。因甲对乙未履行债务并下落不明,乙将丙诉到法院要求其履行保证责任。法院判决丙应当偿还甲所欠的债务,该判决生效但是未执行时丙被破产立案。这时乙对丙享有的请求权为破产债权。

  第十二,债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿责任,对方享有的请求权为破产债权。

  第十三,债务人退出联营应当对该联营企业的债务承担责任的,联营企业的债权人对该债务人享有的债权属于破产债权。

  第十四,财政、扶贫、科技管理等行政部门通过签订合同,按有偿使用、定期归还原则发放的款项可以作为破产债权。

  第十五,取回权的标的物在破产宣告前毁损灭失的,取回权人只能以直接损失额申报债权,该债权为破产债权。

  第十六,法院认可的其他债权。

  下列债权不属于破产债权:

  第一,破产债权在破产宣告后的利息。利息是使用本金的代价,破产宣告后破产企业不可能再使用本金了,因此,利息不能再继续计算。

  第二,债权人参加破产程序的费用。如果这类费用都计入破产债权的话,破产债权将一直处于不确定状态,破产程序将无限期地拖下去。

  第三,在法定期间内未申报的债权及其他超过诉讼时效期间的请求权。

  第四,在破产宣告前对破产人科处的罚款、罚金及没收财产。这些行政处罚及刑事处罚如未执行或未执行完毕,即不得再执行,因为破产宣告后破产人的财产已属全体债权人的财产,如果执行了对原破产人的处罚就等于对全体债权人的处罚,这显然是不公平的。

  第五,债务人在法院受理破产案件后未支付应付款项的滞纳金,不属于破产债权。这些滞纳金包括债务人未执行生效法律文书应、当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金。

  第六,破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利。如股利的请求权等。

  第七,破产财产分配开始后向清算组申报的债权。

  第八,债务人开办单位对债务人未收取的管理费、承包费。

  第九,清算组解除合同的违约金。

  第十,职工向企业的投资。

  第十一,政府无偿拨付给债务人的资金。

  第七节 破产财产

  破产财产又称破产财团,破产宣告时至破产程序终结前,所有归破产人拥有的可用于破产分配的全部财产的总和。这里“所有的归破产企业拥有的”应该是归破产企业经营管理的财产总和,即归其经营管理的和它取得的全部财产总和。

  关于破产财产各国立法不一,有的是采取固定主义,有的是采取膨胀主义,我国就是采取膨胀主义的立法主张来确定破产财产的范围,这个膨胀主义就是只要破产程序没终止,在破产宣告至破产程序终结前破产企业所取得的一切财产都归入破产财产。固定主义,就是从破产宣告之日起,破产宣告之前破产人所取得的财产,归入破产财产;破产宣告之后,破产人所取得的任何财产都归破产人所有,不归入破产财产。这两种主张各有利弊,固定主义有利于破产人破产后马上东山再起,但是对债权人利益的实现就不利了;那么膨胀主义可以充分保证债权人的利益,但是债务人的利益就得不到更多的保证了。但是好在我国实行法人破产,它破产以后,一般该法人就不存在了,留着财产也没用,所以我国实行膨胀主义的立法主张有其现实意义。

  破产财产的范围包括:

  第一,破产宣告时破产企业所有的和经营管理的全部资产。这是一个非常抽象的范围,那么这里还有别的财产,如设立了抵押的财产,取回权人没取回的财产,借用、租用别人的财产,那么这都不能算破产财产。

  第二,破产企业在被宣告破产后,到破产终结前所取得的财产,破产人的债务人偿还的债务和获得的利息,破产人的财产持有人交付的财产,都应该归入破产财产,还有行使撤销权追回的财产等。

  第三,应该由破产企业行使的其他财产权利,包括专利权,商标权,专有技术等;破产企业与其他企业联营所投入的财产和应当得到的利益。

  第四,包括破产企业在中国境外购买的股票、债券和投资也可并入破产财产。

  第五,债务人与他人共有的物、债权、知识产权等财产或者财产权,应当在破产清算中予以分割,债务人分割所得属于破产财产;不能分割的,应当就其应得部分转让,转让所得属于破产财产。

  第六,债务人的开办人在开办时出资不足的,债务人破产立案后应当予以补足,补足部分属于破产财产。

  第七,债务人破产前受让他人财产并依法取得所有权或者土地使用权的,不论是否已支付或者已完全支付对价,该财产仍属于破产财产。如债务人在破产前买了一辆汽车,但是只支付1/3价款时被破产立案,这时该汽车仍是破产财产。

  第八,债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的,在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分,在破产宣告后列入破产财产。因错误执行应当执行回转的财产,在执行回转后列入破产财产。

  第九,债务人依照法律规定取得代位求偿权的,依该代位求偿权享有的债权属于破产财产。如债务人作为保证人履行了保证义务后,他对被保证人享有的债权列入破产财产。

  第十,债务人在破产宣告时未到期的债权视为已到期的债权,属于破产债权,但是应当减去未到期的利息。

  第十一,债务人设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产以及在其全资企业中的投资权益属于破产财产。

  第十二,债务人对外投资形成的股权,清算组可以将其出售、转让,出售、转让所得和股权收益为破产财产。

  下列财产不属于破产财产:

  第一,取回权的标的物。包括债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产。

  第二,债务人财产中依《担保法》设立了担保的财产和他人依照法律规定享有优先权的财产。包括抵押物、留置物、出质物,但是权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分及优先偿付特定债权剩余的部分除外。

  第三,担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物。

  第四,特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。

  第五,尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产。

  第六,债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产。

  第七,所有权专属于国家且不得转让的财产。

  第八,破产企业工会所有的财产。

  第九,破产企业的职工住房,已经签订合同、交付房款,进行房改给个人的,不属于破产财产。

  第十,债务人的幼儿园、学校、医院等公益福利性设施,不属于破产财产。

  (一)破产财产的收回

  收回破产财产由清算组负责,经法院同意,也可以由清算组聘请律师或者其他中介机构人员实施。

  对债务人享有的债权,其诉讼时效因法院受理债务人的破产申请之日起而中断。债务人与债权人会议达成和解协议的,诉讼时效自法院作出中止破产裁定之日起重新计算。

  在收回财产时,债务人的全资企业资不抵债的以及其股权价值为负值的,清算组应停止追收。

  (二)破产财产的处理

  清算组处理破产企业未办理土地征用手续的集体土地使用权,应依法在该集体范围内转让。处理不具备房改条件的职工住房或者职工不购买的住房,清算组根据实际情况处理。

  (三)破产财产的变现

  变现破产财产,应当依法以拍卖方式进行。但是在拍卖时,应注意以下几点:即依法不得拍卖的、拍卖所得不足以支付拍卖费用的、依法限制流通的破产财产不得拍卖。

  (一)破产财产的分配方案

  破产分配要由清算组制定分配计划,分配方案。分配方案要交由债权人会议表决通过并经法院裁定认可,从法院裁定作出之日起生效,生效后,按分配方案来分配。分配方案应包括下列内容:

  1.可供分配破产财产的种类、总值,已经变现的财产和未变现的财产;

  2.债权清偿顺序、各顺序的种类与数额;

  3.破产债权总额和清偿比例;

  4.破产分配的方式、时间;

  5.对将来能够追加的财产拟进行追加分配的说明。

  (二)分配的原则

  破产财产分配应贯彻下列原则:

  1.破产财产按法定顺序分配;

  2.破产财产在没有满足上一顺位的全部清偿要求时,不得进行下一顺位的分配;

  3.破产财产不能满足同一顺位的清偿要求时,按比例分配。

  (三)破产财产的分配方式

  破产财产分配包括现金分配、实物分配和债权分配。

  破产财产优先拨付破产费用后,按下列顺序分配:

  (1)破产企业所欠职工的工资和劳动保险费(第一顺位)。除了破产企业原正式职工的工资和劳动保险费外,还包括劳动者因破产企业解除劳动合同依法或者依劳动合同对企业享有的补偿金请求权、破产企业所欠的非正式职工(含短期劳动工)的劳动报酬和企业职工集资款,都在这一顺位优先偿还。但是集资款中违反法律的高额利息部分不受保护。

  (2)破产企业所欠的税款(第二顺位)。

  (3)破产债权(第三顺位)。

  破产财产不进行拍卖或者拍卖不成的,可以分配实物。

  列入破产财产的债权在便于债权人实现的原则基础上,可以进行债权分配。债权分配时,由清算组向债权人出具债权分配书,债权人凭债权分配书向债务人行使权利,债务人拒不履行的,债权人可以申请法院强制执行。

  破产程序终结后,又发现可供分配的破产财产的,由法院或者保留下来的清算组、清算组成员按上述原则进行追加分配。该追加分配的财产包括法院行使撤销权追回的财产,在破产程序中因纠正错误支出收回的款项,因权利被承认追回的财产,债权人放弃的财产以及破产程序终结后实现的财产权利等。

  债权人在指定期限未领取财产的,清算组可以提存,并向债权人发出催领通知书,债权人收到催领通知书1个月后或者清算组发出催领通知书2个月后,债权人仍未领取的,清算组应当将该部分财产进行追加分配.

  第八节 取回权

  取回权就是从清算人接管的财产中取回不属于破产企业所有的财产的请求权,就是破产企业占有的,但是不归它所有的财产,那么债权人有权通过清算组,请求取回。

  取回权的标的物为所有的由破产人合法占有的和非法占有的他人的财产.

  取回权人行使权利的相对人是清算组。

  取回权一般是原物取回,另外还有一种特别取回权,特别取回权范围很小,它只针对异地交易,就是说对未支付货款或没有全额支付货款的情况下,那么发货人在对方已经破产但没有实际占有的情况下,取回自己财产.

  取回权标的物应原物返还,但在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的或者债务人转让取回权标的物获利的,取回权人有权获得等价赔偿。

  因取回权的标的物发生争议的,由受理破产案件的法院裁定.

  第九节 别除权

  别除权就是有财产担保债权,别除权的权利人即有财产担保债权人不依破产程序就担保物优先受偿。别除权的标的物是从破产财产中别除掉的那部分财产,其不得列入破产财产。

  别除权的构成要件为:

  第一,别除权必须是在破产宣告前一定时间合法成立的。破产法第35条规定,破产人在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告的期间内,对原来没有财产担保的债务提供财产担保的无效。也就是说,别除权必须是在法院受理破产案件前6个月之前即已合法成立,否则无效。

  第二,别除权是对物设立的担保。这里的物是指破产人用于担保的特定的物,债权人可就其优先受偿。

  第三,别除权是经依法申报并经确认的债权.即使是有财产担保的债权,如果权利人不按法定期限申报也视为自动放弃,这时,如果权利人占有担保标的物,必须按法院的通知返还,而不能优先受偿.

  别除权人行使优先受偿权不受破产程序的约束,如果别除权人占有担保物,可自行折价或变价优先受偿;如果别除权人不占有担保物,其行使优先权时必须通过清算组,才能折价或变价优先受偿。

  行使别除权时,如果其标的物的价款超过债权数额时,超过部分收归破产财产;如果债权数额超过担保物价款时,超过部分作为破产债权申报.

  第十节 破产抵销权

  破产抵销权是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的,不论债务性质、种类及是否到期,在破产宣告前可以等额抵销的权利。抵销权的行使对破产债权人来说,等于抵销部分破产债权是100%受偿,它也是一种优先受偿权,因此,它的行使涉及全体债权人的利益,行使抵销权必须符合法定条件:

  第一,破产抵销权的行使必须以破产债权申报为前提,并且该债权已经得到确认;

  第二,主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前;

  第三,抵销时必须以破产债权人对破产人所负的债务数额为标准来抵销,而不能以破产债权人所享有的债权数额为标准来抵销;

  第四,附停止条件的破产债权,在条件未成就时,破产债权人不得行使抵销权;附解除条件的破产债权,在条件未成就时,可以行使抵销权;但是,破产债权人在解除条件成就前主张抵销的,必须按抵销债务额提供相应的担保;

  第五,破产债权人行使抵销权必须向清算组提出请求,经许可,方可行使。

  第十一节 破产费用

  破产费用是指为维护破产债权人的共同利益而从破产财产中支付的费用.其包括:

  第一,破产财产的管理、变价、分配所需要的费用;

  第二,破产案件的诉讼费用;

  第三,债权人会议费用;

  第四,催收债务所需费用;

  第五,为破产债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。

  破产案件的受理费从破产财产中支付,当债务人的财产不足以支付破产费用的,如果破产申请是由债权人提出的,由债权人支付。

  清算期间破产企业职工的生活费、医疗费等同于破产费用,可以从破产财产中优先拨付.

  破产费用的支付受债权人会议的监督,破产费用从破产财产中优先拨付,破产费用根据需要随时拨付。当破产财产不足以支付破产费用时,法院根据清算组的申请终结破产程序.

  第十二节 破产程序的终结

  破产程序的终结是指受理破产案件的人民法院以裁定的方式宣告破产案件的最终结束。破产程序终结的情形有以下三种:

  1.经过和解程序,债务人能够按和解协议清偿债务的;

  2.破产财产不足以支付破产费用的;

  3.破产财产分配完毕,清算组申请终结破产程序的。

  破产程序终结产生如下法律后果:

  1.因和解成功,债务人清偿了全部债务而终结破产程序,债务人的民事主体资格继续存在;

  2.因破产财产不足以支付破产费用及破产财产分配完毕而终结破产程序,破产企业的民事主体资格不复存在,其未偿还的债务全部豁免;

  3.债权人会议因破产程序终结而自动解散;

  4.清算组在破产程序终结后,办理完破产企业的注销登记后由人民法院宣布撤销。但是,在破产程序终结后仍有可以追收的财产、追加分配等善后事宜需要处理的,经法院同意可以保留清算组或者保留部分清算组成员。

  破产程序终结后,清算组应将破产企业的账册、文书等卷宗材料移交给破产企业的上级主管部门,无上级部门的移交给企业开办人或者股东保存。

北京自考热线

本文转载链接:自考《商法》复习资料(第五章)

分享到:
  • 站内搜索
  • 课程搜索
  • 试题搜索

热门搜索:教材 报名 查分 免考 考试计划