第七章 合同的保全

　　第一节 合同保全的概念和特征

　　所谓合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权。

　　其主要特征在于：

　　第一，合同的保全是合同相对性规则的例外。

　　第二，合同的保全主要发生在合同有效成立期间。

　　第三，合同的保全是基本方法是，确认债权人享有代位权或撤销权。

　　第二节 债权人的代位权

　　一、代位权的概念

　　是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

　　代位权的特点是：

　　第一，代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利，因此债权人的债权对第三人产生拘束力。

　　第二，代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，可见，债权人并不是债务人的代理人，代位权也不同于代理权。

　　第三，代位权是债权人请求第三人向债务人履行债务，而不是请求第三人向自己履行债务。

　　第四，代位权的行使必须在法院提起诉讼，请求法院允许债权人行使代位权。代位权不是诉讼上的权利，而是一种实体上的权利。

　　二、代位权行使的要件

　　第一，债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在。

　　第二，债务人对第三人享有到期债权。

　　第三，须债务人怠于行使其权利。

　　第四，须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。

　　第五，债权人代位行使的范围，京戏以保全债权的必要为标准。

　　三、代位权的行使及效力

　　债权人在行使代位权的过程中，应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权。

　　债权人行使代位权，只能代债务人行使权利，而不能处分债务人的权利。

　　在行使代位权过程中，债权人与不得请求债务人的债务人直接向自己履行义务，而只能请求债务人的债务人向债务人履行义务。

　　（一）对债权人的效力

　　一方面，债权人对因行使代位权所获得的必要费用，有权债务人予以返还。

　　另一方面，如果债务人的债务人向债务人履行债务，债务人拒绝受领，则债权人有权代债务人受领。但在接受以后，应当将财产返还给债务人，不能独占该财产并用该财产充抵自己的债权。

　　（二）对债务人的效力

　　代位权行使的直接效果应归属于债务人。

　　（三）对债务人的债务人的效力

　　债权人代债务人行使权利，一般不影响债务人的债务人的权利。

　　第三节 债权人的撤销权

　　一、撤销权的概念

　　债权人的撤销权，是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

　　二、撤销权行使的构成要件

　　撤销权的行使必须符合客观要件和主观要件。

　　所谓客观要件，是指债务人实施了一定的有害于债权人的债权的行为，才能使债权人行使撤销权。具体包括：第一，放弃到期债权。第二，无偿转让财产。第三，以明显不合理的低价转让财产。

　　所谓主观要件，是指债务人与第三人具有恶意。这里，由法院推定第三人有恶意，第三人自己举证证明自己没有恶意。

　　三、撤销权的行使

　　撤销权的行使必须由享有撤销权的债权人以自己的名义向法院提起诉讼，请求法院撤销债务人的不当处分财产的行为。

　　关于撤销权的行使还应注意以下问题：

　　第一，根据《合同法》第74条规定，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。

　　第二，关于撤销之诉中的被告。

　　第三，撤销权必须在一定期限内行使。

　　撤销权的效力体现在以下几个方面：

　　第一，对债务人的效力。

　　债务人的行为一旦被撤销，则该行为自始无效。

　　第二，对相对人和受益人的效力。

　　如果相对人或受益人在取得财产时出于善意且支付了一定的代价，那么就不应撤销债务人与相对之间的民事行为，因而也不发生返还问题。

　　第三，对其他债权人的效力。

　　在撤销债务人的行为以后，对某一债权人取回了的财产或利益，应作为一般债权人的共同担保，一般债权人对这些财产应平等受偿。

　　第九章 合同的解除

　　第一节 合同解除的概述

　　一、合同解除的概念和特征

　　合同的解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，它也是一种法律制度。

　　合同解除具有以下法律性质：

　　（一）合同解除以有效成立的合同为标的

　　（二）合同解除必须具备解除的条件

　　（三）合同解除原则上必须有解除行为

　　（四）解除的效果是使合同关系消灭

　　解除：

　　1.单方：（1）法定；（2）约定（事前，任何一方都可行使）

　　2.双方：（事后）协议

　　二、解除与有关制度的区别

　　（一）解除与终止

　　（二）解除与撤销

　　（三）解除与附解除条件

　　三、合同解除的类型

　　（一）单方解除和协议解除

　　（二）法定解除和约定解除

　　第二节 合同解除的条件

　　合同法规定的一般法定解除条件大致有四大类型：一是协议解除的条件；二是约定解除的条件；三是不可抗力致使不能实现合同目的；四是违约行为。

　　一、协议解除的条件

　　二、约定解除的条件

　　三、不可抗力致使不能实现合同目的

　　四、迟延履行

　　五、拒绝履行

　　六、不完全履行

　　七、债务人的过错造成合同不能履行

　　第三节 合同解除的程序

　　一、协议解除的程序

　　是指当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。其特点是：合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合同解除原合同。

　　二、行使解除权的程序

　　行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提。

　　行使解除权的程序适用于不可抗力致使合同不能履行、当事人一方违约和约定解除等场合。

　　解除权和行使也有一定期限。其期限是经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

　　三、法院裁决的程序指在适用情事变更原则解除合同时，由法院裁决合同解除的程序。

　　第四节 合同解除的效力

　　一、合同解除与溯及力

　　我国通说认为合同解除无溯及力。

　　对违约解除有无溯及力的情况分析：

　　（一）非继续性合同的解除原则上有溯及力

　　（二）继续性合同的解除原则上无溯及力

　　二、合同解除与恢复原状

　　三、尚未履行的债务免除与不当得利返还

　　四、合同解除与赔偿损失

　　其一，协议解除可以与赔偿损失并存。

　　其二，合同因不可抗力造成不能履行而解除，有时可以与赔偿损失并存。

　　其三，违约解除可以与赔偿损失并存。