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自考《公证与律师制度》复习资料(1)

2006-12-06 09:44   【 】【我要纠错

  1 公证:是国家公证机构依法对当事人的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性与合法性进行证明的活动。公证制度:是进行公证证明活动的一项法律制度,是公证机构办理公证事项必须遵循的规程和准则。其内容包括:公证法与公证证明活动两方面的内容。

  2 公证的法律关系:是国家公证机构依据国家赋予的职权,在公证活动中由公证法所确认和调整的与当事人之间形成的权利义务关系。主体是指国家公证机构和申请办理公证事项的当事人。客体是指公证机构依法证明的法律行为、具有法律意义的文书和事实,即公证机构根据当事人的申请依法证明的对象。内容是指公证主体的权利和义务。

  3 公证与认证的关系:公证在本国可以直接发生证明效力,但如果是发往国外的公证,公证使用国要求认证的,就需要经过外交或领事机关认证属实、可靠后方能发生作用。没有公证就没有认证;没有认证,公证就无法在外国发生法律效力。公证是认证的前提和基础,认证是对公证的证实和鉴别。

  鉴证:是国家工商行政管理机关为了维护签订经济合同的当事人的正当权益,促进经济的发展,对已经签订的经济合同的合法性、真实性和可行性,进行全面地审查、鉴别和核实,予以证明,借以促进经济合同履行的一种活动。鉴证与公证的区别:①行为的主体不同。公证的行为主体是国家公证机构;鉴证则是国家工商行政管理机关。②作用不同。公证只能证明经济合同的确实性和合法性;鉴证还有促进经济合同履行的作用。③针对的对象不同。鉴证的对象只有经济合同;公证的对象是一切法律行为、有法律意义的文书或事实。④法律依据不同,所产生的法律后果不同。

  签证:是一国国内或驻国外的主管机关,在本国人或者外国人出入境时,在其所持的证件上办理签注、盖印等手续,表示准其出入境或过境的一种活动。公证证明与一般证明的区别:①法律地位不同。公证文书的证明效力要高于一般证明文书的效力。②被社会认可的范围和程度不同。公证文书不仅在国内形成了法律制度,也得到国际社会的普遍认可和接受。

  4 公证制度与民事诉讼法的区别:①性质不同。公证属于非诉讼活动,依据民事诉讼法进行的民事诉讼是审判活动。②当事人不同。民事诉讼活动中,一般而言,必须有原告和被告,且双方的民事权益处于侵犯与被侵犯的对立状态;公证活动中,只有申请人,没有被申请人。③法律依据不同。民事诉讼法是由国家最高权力机关制定的;公证制度是按照国家最高行政机关制定的有关公证方面的法律制定的。④产生的法律后果不同。民事诉讼中,人民法院通过审判活动,对当事人争议的法律关系,作出判决或调解协议;公证制度的公证证明活动,是对法律行为、具有法律意义的文书或事实的真实性、合法性加以认可,赋予法律上的证明效果。⑤不服法院裁判的上诉与不服公证的申请复议不同。民事诉讼中,当事人不服一审法院的裁判,可提起上诉;公证活动中,当事人对公证机构作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证书和本级司法行政机关作出的撤销公证的决定不服,有权申请本级或上一级司法行政机关进行复议。联系:①两种法律制度是相近和相连的;②公证制度有利于减轻人民法院的负担;③经过公证的法律行为、事实和文书可以直接作为定案依据;④经过公证的具有强制执行效力的债权文书,能够在民事诉讼中得以实现。

  5 公证机构的任务:①依法证明法律行为,具有法律意义的文书和事实的真实性与合法性是公证机构的首要任务;②保护国家的公用财产,保护公民身份上、财产上的权利与合法利益,是公证机构的根本任务;③教育公民自觉地遵守法律,维护社会主义法制,是公证机构的重要任务。

  6 公证机构:是依法设立的提供法律服务的具有保证性和预防性的中介性证明机构。其性质:①是执行国家公证职能的事业法人组织。公证机构是在独立地履行法律所赋予公证证明职能,而且仅仅是履行证明职能,而是独立的事业法人组织。②公证机构自主开展公证业务,独立承担法律责任。公证机构是公证员的载体,自主开展公证业务,任何机关、个人都不得非法干涉公证处的正常业务活动,其法律后果也要由其独立承担。③非营利性、公益性是公证机构的基本特征。公证机构收取的费用是维持生存和发展的必要条件,并不具备营利性,同时,公证机构的业务活动还是公益性的。公证机构进行公证的对象具备的条件:①必须是客观存在的事实,而且该事实的内容与证明的内容是一致的。②公证证明的法律行为或具有法律意义的文书必须符合我国法律、法规及有关政策的规定。

  7 公证处的人员组成:根据《公证暂行条例》的有关规定,公证处设公证员、助理公证员。根据需要,设主任、副主任。主任、副主任由公证员担任。主任、副主任领导公证处的工作,必须执行公证员职务。因此,公证处由公证员、助理公证员组成,此外还有办公室秘书、财会人员、文书档案管理人员等。取得公证员资格的一般条件:①政治品德条件;②有完全民事行为能力并享有公民正当权利条件;③国籍条件;④年龄条件;⑤业务条件。

  8 公证员协会:是依法登记成立的,具有社团法人资格的公证行业自律性的群众组织。中国公证员协会在1990年3月第一次全国公证员代表大会上宣告成立。性质:公证机构一方面是法律服务机构,它是为社会提供法律服务的中介机构,另一方面它又是行使国家证明权的机构,这种双重性决定了其受双重管理的特性。一方面它受所属司法行政机关的领导与管理,另一方面它又受自身行业协会的管理。中国公证员协会受司法部管理。宗旨:团结全国公证员,坚持四项基本原则,正确执行国家公证工作的法律和政策,以促进公证人员认真履行工作职责,维护法律的正确实施,维护社会主义的经济秩序,保障公民、组织的合法权益,促进社会主义现代化建设。

  9 公证活动的基本原则:①客观真实原则;②合法原则;③公证机构独立办理公证事务的原则;④自愿公证与法定公证相结合的原则;⑤不得随意拒绝公证的原则;⑥公证员亲自办理公证事务的原则;⑦回避原则;⑧保密原则;⑨便民原则;⑩使用本国和本民族语言文字的原则。

  客观真实原则:根据我国有关公证法律的规定:公证员必须审查当事人的身份和行使权利、履行义务的能力;审查当事人申请公证事实和文书以及有关文件是否真实、合法。为了确保本原则的贯彻执行,应保证下述几方面的客观性、真实性和可信性:①审查当事人申请办理公证的愿望是否确系本人真实意志的表示;②申请公证的当事人,必须如实地向公证机构陈述需要证明公证的事实、根据和理由,以及证明的具体要求和证明后要达到的目的;③公证员办理公证时,必须深入实际,调查研究;④公证人员必须客观、全面地收集证据。

  合法原则:是指公证机构办理公证事项的内容、形式和程序都必须符合国家法律的规定。坚持合法原则应:①审查申请公证的当事人是否具有民事权利能力和民事行为能力;②审查申请公证的事项是否合法;③审查申请公证的事项是否合情合理。

  自愿公证与法定公证相结合原则:自愿公证必须与依法公证紧密结合起来。凡是法律没有明确规定的事项,都必须遵照当事人自愿申请办理公证的原则,公证机构不得以职权强制当事人办理公证事项。对于法律明确规定必须办理公证的事项,公证机构和有关机关应加强宣传教育,提高公民、法人和其他组织的法律意识,以便使他们严格依照法律规定,主动自觉地申请办理公证。

  不得随意拒绝公证的原则:公证机构使国家的司法证明机关,而且是唯一向社会提供公证证明的机构,在很多情况下,取得公证证明是公民、法人或其他组织从事民事和经济活动必备的要件。因此,对符合法律规定的条件的,公证处就应当予以受理;对不符合条件的,公证处应作出不予受理的决定,并通知申请人;当事人提出异议,依法申请复议的,有关的司法行政机关应及时作出复议决定,并及时送达申请人和原公证处。

  公证的回避原则:回避是指某个或某几个公证人员不参与与自己和亲属有利害关系或其他关系的公证,以防止因执法不公而损害他人或公共利益。回避分为自行回避和申请回避。自行回避是指办理公证的公证员遇有法律规定应该回避的事项时,自觉主动地退出对该项公证事务的办理。申请回避是指当事人有权依据法律规定申请某个或某几个公证员不参加承办本人的公证事项。公证员回避的情形:①本人及其近亲属的公证事项;②与本人有利害关系的公证事项;③本人与当事人有其他关系的公证事务。

  便民原则:是指公证工作要一切从为了群众和便利当事人出发,深入实际,深入群众,及时、准确、认真、负责地办好公证事务。便民原则体现在:①简便办证的手续;②到当事人的居所地办理公证事务;③迅速办证,不失失效;④发扬协作精神,有利于群众办证。

  法定公证:是指国家从规范公民、法人或其他组织的行为和调整民事、经济关系的需要出发,规定某些重要的法律行为必须通过公证的形式加以解决。

  10 公证管辖:是指公证机构之间办理公证事务的分工和权限。公证管辖权:是指公证机构对一定范围内的公证事务所拥有的行使证明权的权限。确定公证管辖的原则:①便于当事人就近申请公证原则;②便于公证机构受理公证的原则;③原则性与灵活性相结合的原则。公证业务辖区:是指公证机构受理公证业务的地域范围,可以不与行政区划相一致,一个行政区域可以设几个公证业务辖区,也可以将几个行政区域划定为一个公证业务辖区。

  11 公证管辖的种类:①地域管辖:是指按一定的地域划分公证处之间办理公证事务的权限。②协商管辖:是指申请办理同一公证事项的若干当事人,在两个以上公证处都有管辖权的情况下,可协商议定由其中的一个公证处管辖;或者若干当事人协商不成时,享有管辖的各公证处之间相互协商议定,由其中一个公证处管辖,该公证处因此而行使管辖权。③指定管辖:是指由司法行政机关决定某一公证事项由某一公证处管辖。④确定管辖:是指根据法律规定,由省级行政司法机关确定的直辖市、省(自治区)辖市公证处与该市所辖区县公证处之间的管辖权的划分。⑤特定管辖:是指由公证机构以外的特定机关出具证明书,并赋予这些证明书与公证处出具的公证文书具有同等的法律效力。

  12 试述公证的特定管辖:公证管辖是指……。特定管辖分为:⑴使领馆管辖。我国驻外使领馆可以依照我国缔结或参加的国际条约及国内有关法律的规定,办理驻在国的我国公民申请的公证事务。我国驻外使领馆管辖的公证事务,一般有三种:①我国驻外使领馆驻在国的我国华侨申请办理的,需在我国境内使用的公证文书,由该使领馆予以公证;②我国驻外使领馆驻在国的具有中国血统的外籍人申请办理的,需在我国境内使用的公证文书,由该使领馆予以公证;③国外华侨及中国血统的外籍人申请在境外或我国使用的部分文件,我国驻该国的使领馆也可酌情予以公证。⑵按照国际惯例由特定机关或特定人员出具证明,这种特殊管辖包括:①商检机构证明;②卫生管理机构证明;③商标管理机构证明;④特定情况下有关公职人员的证明。

  13 公证指定管辖的情形:①公证处因管辖权不明或发生争议,经协商不能达成协议时,报它们的共同的上级司法行政机关,由该上级司法行政机关指定其中的一个公证处管辖;②由于特殊原因有管辖权的公证处无法行使管辖权,由其同级或上一级司法机关指定其他公证处管辖。

  14 公证申请:是指申请人向公证处提出办理公证事项的行为。申请人应具备的条件:①具有民事权利能力和行为能力;②与申请公证的事项必须有法律上的利害关系;③必须能够承担因公证而发生的义务和责任。

  公证受理:是指公证处接受申请人的公证事项申请,并同意给与办理的行为。受理公证应具备的条件:①申请人同申请的事项由利害关系;②申请公证的当事人、利害关系人之间对申请公证的事项无争议;③申请公证的事项属于公证处的业务范围;④申请公证的事项属于该公证处管辖。受理公证的程序:①制作受理通知单,及时发给当事人;②在公证等级簿上登记。这是公证事项的登记制度;③建立公证卷宗;④收取公证费。

  公证审查:是对申请公证的当事人的资格,申请公证的民事关系、民事行为和其他事实材料的真实性、合法性的审定、核实过程。公证审查的重点内容:①当事人的人数、身份、资格和民事行为能力;②当事人的意思表示和相应的权利;③需要公证的行为、事实和文书的内容是否真实、合法;④需要公证的文书内容;⑤审查当事人提供的证明材料是否真实、充分。

  15 出证:是指公证处对当事人申办的公证事项,经过审查后,认为符合条件的,依法制作并出具公证书的活动。出具公证书的条件:是指公证机构办理公证,依法对法律行为、有法律意义的事实或文书的真实性、合法性进行证明的依据。有法律意义的事实和文书:是指客观存在的对当事人的权利、义务或活动在法律上产生一定效力的事实和文书。

  16  法律行为公证的出证条件:①当事人具有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③行为的内容和形式不违法法律、法规、规章或社会公共利益。有法律意义的事实或文书公证的出证条件:①有法律意义的事实或文书对公证当事人具有法律上的利害关系;②事实或文书真实无误;③事实或文书的内容不违反法律、法规和规章。赋予债权文书强制执行效力公证的出证条件:①债权文书已经过公证证明;②债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容;③债权文书中载明债务人不履行义务时应受强制执行的意思表示。

  17 公证书:是指公证处对当事人申请公证的事项,经过审查核实,认为符合公证条件的,按照法定程序制作的,具有特殊法律效力的司法证明文书。公证书的基本内容:①公证书的编号;②当事人基本情况;③公证证词;④承办公证员签名或盖章、公证处印章和钢印;⑤出证日期。

  18 公证期限:是指公证机构办理公证事项从受理到出具公证书期间的法定时间的限制。终止公证:是指公证申请受理后,在办理公证的过程中,由于出现法定事由致使公证事项不能继续办理,或继续办理已无意义时,而作出决定停止公证程序。拒绝公证:是指公证申请受理后,在办证过程中,发现证明事项不真实、不合法,或有其他违反法律的事由,而拒绝办理公证的行为。

  19 终止公证的法定情形:①超过了法定的办证期限;②公证书生效前当事人撤回申请的;③因当事人死亡,不能继续办理或继续办理已无意义的。程序:终止公证的承办公证员应写书面报告,提交公证处主任或副主任批准,终止公证的决定应通知有关当事人。拒绝公证的法定原因:①行为、事实和文书不真实、不合法;②当事人身份不属实,不具有相应的行为能力;③代理人无代理资格;④当事人妨碍公证查证工作正常进行。

  20 公证费用:是指公证申请受理后,在办理公证事务时,按照规定标准,由公证处向当事人收取的费用。公证收费的原则:①统一收费原则;②低标准收费原则;③减免收费原则。

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