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自考《公证与律师制度》复习资料(4)

2006-12-06 09:51   【 】【我要纠错

  61 律师事务所章程的内容:⑴律师事务所的名称和执业场所;⑵设立律师事务所的宗旨;⑶律师事务所的组织形式、机构设置;⑷律师会议的组成和职责;⑸律师事务所负责人的职责以及产生和变更程序;⑹律师的权利和义务;⑺开办资金数额、来源;⑻律师事务所变更、终止的条件和程序;⑼财务管理制度、分配制度和债务承担方式;⑽律师事务所章程的修改程序;⑾需要说明的其他事项。

  62 律师协会:是社会团体法人,是律师的自律性组织,接受司法行政机关指导和监督。其自律性表现在:①律师协会是律师的组织,律师协会接受司法行政机关的指导和监督;②律师协会的领导机构由律师选举产生,向全体律师负责;③律师协会的章程由律师代表大会制定,对全体律师具有约束力;④律师协会必须在章程规定的范围内保障律师依法执业,对违纪的律师给予处分。律师协会的职责:①保障律师依法执业,维护律师的合法权益;②总结、交流律师工作经验;③组织律师业务培训;④进行律师职业道德和执业纪律的教育、检查和监督;⑤组织律师开展对外交流;⑥调解律师执业活动中发生的纠纷;⑦法律规定的其他职责。

  63 我国的律师机构分为:①经国家司法行政管理部门批准设立的律师事务所;②经司法部批准外国律师事务所在我国设立的办事处。司法行政机关对律师事务所的管理:①核发律师事务所执业证书;②审批律师事务所的变更和解散;③审查律师事务所的年检报告;④对律师事务所的处罚;⑤审批律师事务所与外国律师事务所之间的协作协议。司法行政机关对外国律师事务所办事处的管理主要体现在:①审批外国律师事务所在中国境内设立办事处;②对外国律师事务所办事处进行日常的管理、监督和检查;③对外国律师事务所办事处的处罚。

  外国律师事务所业务活动中的违法行为:①聘用具有中国律师资格的人员;②超出其业务范围,从事以下活动的:代理中国法律事务;向当事人解释中国法律;中国法律不允许外国人从事的其他业务活动。③未按规定向司法行政机关报送年度工作报告的;④其他违反中国法律法规的行为。

  64 律师执业的原则:①遵守宪法和法律;②恪守律师职业道德和执业纪律;③以事实为根据,以法律为准绳;④接受国家、社会和当事人的监督;⑤依法执业受法律保护。

  遵守宪法和法律的原则:宪法是国家的根本***,它规定国家的社会制度和国家制度的基本原则,国家机关的组织和活动的基本原则以及公民的基本权利和义务等重要内容。宪法具有最高的法律效力,是制定其他法律的依据。违反宪法的法律是无效的。宪法和法律是我国各族人民意志和利益的体现,是保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障我国改革开放和进行社会主义现代化建设的工具,因此,严格遵守宪法和法律是公民应尽的法律责任。其意义:①有利于维护法律的正确实施,维护当事人的合法权益;②有利于其他执业原则的实现。

  恪守律师职业道德和执业纪律的原则:律师的职业道德是律师在执业过程中,所应遵守的道德规范的总称。律师的执业纪律则是律师在执业过程中所应遵守的行为准则。其意义:①有利于为当事人提供高效优质的法律服务;②有利于提高律师的整体形象;③有利于促进律师队伍的健康发展。

  以事实为根据,以法律为准绳的原则:以事实为根据,以法律为准绳,是党的实事求是的思想路线和工作作风在司法工作中的体现,是司法工作者和所有法律工作者必须遵守的一项基本原则,也是律师在执业活动中必须遵守的准则。其意义:①有利于实现律师的任务;②有利于树立律师的社会威信,得到人民群众的尊重和信赖。

  接受国家、社会和当事人监督的原则:①国家对律师的监督,主要是通过有关的国家机关来进行的。律师首先要接受司法行政机关的管理和监督;其次要接受税务机关、审计部门等的监督;再次要接受司法机关的监督。②社会监督包括民主党派的监督、社会团体的监督、群众组织的监督和广大人民群众的监督。③律师接受当事人的委托,为其提供法律服务,维护其合法权益,当事人与律师的关系最为紧密,律师在职务活动中,要尽职尽责,切实维护好当事人的合法权益。

  依法执业受法律保护原则:包括三层含义:①律师执业必须依法进行。只有依法执业,才能受到法律保护。②国家法律保护律师依法执业。律师依法执业,其人身权利受到法律保护。③任何机关、社会团体和个人都无权干涉律师依法独立执业。其意义:①为律师创造良好的执业环境;②保障律师依法执业;③更好地维护当事人的合法权益。

  65 律师的权利:指法律赋予或当事人授予律师在依法执业时所具有的一定权能。包括:①律师依法实施一定行为的可能性和限度;②律师依法可以请求他人为一定行为或不为一定行为的范围;③律师权益受到侵犯时请求有关机关保护的可能性。律师的义务:是指律师在执业活动中依法应为一定行为或不为一定行为的范围和限度。

  律师的权利:①执业律师的人身权;②阅卷权;③调查取证权;④同被限制人身自由的人会见和通信的权利;⑤适时得到人民法院开庭通知的权利;⑥出席法庭、参加诉讼的权利;⑦代行上诉权;⑧拒绝辩护、代理权。律师的义务:①保守秘密;②不得在同一案件为双方当事人担任代理人;③不得私自接受委托,收取费用和财物;④不得违反规定会见法官、检察官、仲裁员;⑤不得向有关工作人员请客送礼、行贿或指使、诱导当事人行贿;⑥不得提供虚假证据、隐瞒事实或威胁、利诱他人提供虚假证据、隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取证;⑦不得扰乱法庭、仲裁庭秩序,不得干扰诉讼、仲裁活动的正常进行;⑧曾担任法官、检察官的律师,离任后两年内不得担任诉讼代理或辩护人。

  66 律师阅卷权的内容:①律师只能查阅所承办案件的卷宗材料;②律师对于需要的案卷材料有权进行摘抄、复制;③律师阅卷,人民法院应当给予必要的方便,并为律师提供必要的场所。

  行使调查取证权应注意:①调查取证最好由两个人进行,并制作调查笔录,让被调查者在调查笔录上签名或盖章;②从审查起诉阶段开始,律师经证人或其他有关单位和个人同意,向他们收集与本案有关的材料;③律师经人民检察院或人民法院许可,并且经被告人或其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料;④在行政诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。作为被告的代理律师也不得向原告和证人收集证据;⑤辩护律师对于收集证据有困难的,还可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或申请人民法院通知证人出庭作证。

  代行上诉权:指律师参加诉讼活动,在当事人不服地方各级人民法院的一审裁判时,经当事人同意或授权,可以代行向上一级人民法院提起上诉的权利。律师有权拒绝辩护、代理的情况:①委托事项违法;②委托人利用律师提供的服务从事违法活动;③委托人隐瞒事实。

  67 律师职业道德:指从事律师职业的人在执行职务、履行职责时所应恪守的道德准则。具体表现在:①职业性;②自律性;③约束性;④宽泛性。律师恪守职业道德的意义:恪守律师道德,对于维护律师职业声誉,提高律师职业素质,规范律师职业行为,从而实现社会赋予律师职业的特殊责任,具有重要意义。首先,律师职业道德是律师职业生存和发展的必然要求。其次,律师职业道德是提高律师素质、纯洁律师队伍的必要手段。

  68 律师职业道德的内容:律师应当①坚持为社会主义经济建设和改革开放服务,为社会主义民主和法制服务,为巩固人民民主专政和国家长治久安服务,为维护当事人的合法权益服务;②忠于宪法和法律,坚持以事实为根据以法律为准绳的基本原则,严格依法执业;③忠于职守,坚持原则,维护国家法律和社会正义;④道德高尚,廉洁自律,珍惜职业声誉,保证自己的行为无损于律师职业形象;⑤诚实信用,严密审慎,尽职尽责地为当事人提供法律帮助;⑥保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私;⑦律师之间以及与其他法律服务工作者之间应当相互尊重,同业互助,公平竞争,共同提高执业水平;⑧敬业勤业,努力钻研和掌握执业所应具备的法律知识和服务技能,注重陶冶品德和职业修养;⑨遵守律师协会章程,切实履行会员义务。

  69 律师执业纪律:指从事律师职业的人在执业活动中必须遵守的行为准则。律师法律责任:指律师或律师事务所在执行职务过程中因违反法定义务、职业道德、执业纪律所应承担的法律责任的总称。行政责任:指司法行政机关中的律师管理部门和律师协会对于律师或律师事务所违反法律和有关律师管理的法规、规章以及职业规范的行为所给予的行政处分。民事责任:指律师在执行职务过程中,因自己的故意或过失使当事人的合法权益受到损害而应承担的民事赔偿责任。刑事责任:指律师在执业活动中,因其行为触犯了刑法的有关规定而应当受到的刑事制裁。

  70 律师违法执业和过错行为的范围:①因超越委托权限给当事人造成损失;②遗失重要证据导致无法举证或证据无效;③泄漏国家机密、当事人商业秘密或个人隐私;④出具错误的法律意见书;⑤应当收集的证据,由于律师的原因而没有及时收集,致使证据湮灭;⑥由于律师的原因使当事人超出诉讼时效;⑦律师玩忽职守,草率处理案件的。

  71 律师承担民事责任的条件:①律师必须有实施侵害当事人合法权益的行为;②律师在主观上存在过错;③律师的行为给当事人造成经济损害,而且律师的行为与当事人经济损害之间存在因果关系;④律师的行为必须具有违法性;⑤律师的损害行为必须发生在律师执行公务过程中。

  72 刑事辩护制度:刑事诉讼中的辩护,其基本含义有二:其一是诉讼行为,即犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人根据事实和法律反驳控诉,提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻免除其刑事责任的材料和意见,维护被告人合法权益的诉讼行为。其二是指诉讼职能,即与控诉职能,审判职能共同构成刑事诉讼三大基本职能的辩护职能。辩护制度的意义:①有利于公安司法机关客观全面地了解案情,正确适用法律,公正处理案件;②有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益;③有利于实现法制宣传教育的任务。

  73 辩护人:指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定,帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权以维护其合法权益的人。可以担任辩护人的范围:①律师;②人民团体或犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;③犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

  74 辩护律师在刑事诉讼中的地位和作用:⑴地位:由于辩护律师在刑事辩护中的重要性,法律赋予他独立的诉讼地位。律师具有独立的诉讼地位,主要表现在:①律师依法进行辩护,不受犯罪嫌疑人、被告人意志约束。辩护律师进行辩护活动,没有委托权限的限制,不受犯罪嫌疑人、被告人的操纵、指使,其辩护内容不受犯罪嫌疑人、被告人意志的约束。律师辩护,是律师依据自己对证据的判断、事实的认定与法律的理解,提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意见,维护其合法权益。②律师依法进行辩护,不受公诉人的意志约束。辩护律师履行的辩护职能,在性质上与公诉人履行的控诉职能是相对的。辩护律师履行辩护职能是针对控诉,从事实和法律方面提出证明被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见,反驳控诉或对控诉作出辩解,维护被告人的合法权益。在法庭审理过程中,辩护人与公诉人的诉讼权利是平等的,都享有提出物证书证、传唤证人鉴定人出庭作证、对被告人进行询问质证、发表辩论意见的权利。③律师依法进行辩护,不受审判人员的意志约束。在法庭上,律师应当遵守法庭纪律,服从审判人员指挥。但是,律师如何进行辩护,取决于自己对案件事实的认识和对法律的理解,根据自己的经验制定辩护策略,发表辩护意见,不受审判人员的意志左右。⑵作用:①弥补犯罪嫌疑人、被告人辩护能力的不足,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益;②协助检查人员、审判人员全面查清案情,正确判断证据,准确适用法律,公正处理案件。

  75 辩护律师的主要职责:①律师进行辩护活动的内容,是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见;②律师为犯罪嫌疑人、被告人辩护,应当依据事实和法律进行,不得捏造事实,歪曲法律,不得强词夺理,颠倒黑白;③律师辩护必须维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。④维护犯罪嫌疑人、被告人的程序权益。

  76 刑事诉讼中的律师代理:是指律师接受自诉案件的自诉人及其法定代理人,公诉案件的被害人及其法定代理人或近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托,为被代理人提供法律帮助,以维护委托人的合法权益,保证国家法律正确实施的活动。其特征:①只能发生在刑事诉讼过程中;②被代理人是自诉案件的自诉人及其法定代理人,或者是公诉案件的被害人及其法定代理人或近亲属,或者是附带民事诉讼的当事人及其法定代理人;③必须办理委托手续,在授权范围内进行活动;④代理人的范围有明确限制,即专指持有有效证书、执行法律事务的律师。

  77 辩护权的主要内容:⑴辩护权是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人针对指控进行辩解和反驳,以维护自己的合法权益的一种诉讼权利;⑵其内容:①在刑事诉讼的各个阶段,犯罪嫌疑人、被告人有权自行辩护;②公诉案件在侦查阶段,犯罪嫌疑人有权获得律师帮助;③公诉案件自进入人民检察院审查起诉阶段始,犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人进行辩护,自诉案件的被告人有权随时委托辩护人;④人民检察院、人民法院有义务保障被告人获得辩护;⑤对于符合法律规定的情况,人民法院可以或应当指定有承担法律援助义务的律师为其提供辩护;⑥在审查起诉阶段、审判过程中,犯罪嫌疑人或被告人可以拒绝辩护人继续为其辩护,也可以另行委托辩护人辩护。

  78 刑事代理律师同被害人、公诉人的关系:在公诉案件中,检察机关代表国家行使公诉权,被害人作为控诉一方的当事人,起着辅助控诉的作用。被害人的代理律师与公诉人同属控诉一方,共同行使控诉犯罪的职能。因此他们的诉讼方向是一致的。但是,代理律师与公诉人在三方面有所不同:①诉讼地位不同。公诉人是国家法律监督机关的代表,代表国家行使对犯罪的追诉权;代理律师受被害人的委托参加诉讼,处于控诉一方当事人的辅助人地位。②诉讼职责不同。公诉人员代表国家追诉被告人的犯罪行为给国家、社会造成的危害,主要维护国家和社会的整个利益。同时,作为国家专门法律监督机关的代表,负责对法庭审判活动是否合法进行监督。代理律师只代表被害人个人,侧重维护被害人个人的合法权益。③工作重心不同。公诉人作为国家专门法律监督机关的代表出庭支持公诉,需要对全案事实,证据以及如何适用法律进行全面评价;代理律师在法庭上的诉讼活动,其工作重心就是依法行使法律赋予被害人的诉讼权利,维护被害人的合法权益。

  79 律师的民事诉讼代理:指在民事诉讼中律师为了维护被代理人的合法权益,以被代理人的名义,在正当代理权限的范围内,代理被代理人进行诉讼活动的行为。其特征:①代理人与被代理人必须符合法定的条件;②必须以被代理人的名义进行诉讼活动;③必须在被代理人的授权范围内进行诉讼活动;④律师合法代理的一切法律后果均由被代理人承担;⑤律师的民事诉讼代理与刑事诉讼辩护是有原则区别的。特别代理:是指通过委托人的特别授权,律师有权对案件实体问题的重大诉讼行为直接作出决定性的明确表态的诉讼代理。

  80 民事诉讼代理与民事代理的异同:民事诉讼代理与民事代理有不可分割的联系,民事代理是民事诉讼代理的基础和前提,而民事诉讼代理又是为民事代理服务的。其区别:①属于两种不同的范畴。民事代理是根据民法上的法律关系产生的,是民法调整的对象,是民法上的代理制度,属于实体法的范畴。民事诉讼代理,是根据民事诉讼法律关系产生的,是民事诉讼法调整的对象,属于程序法上的范畴。②代理的范围不同。按照我国民事法律的有关规定,民事代理的范围是非常广泛的。而律师的民事诉讼代理仅指民事诉讼活动中的某些代理,其范围大大小于民事代理。③两种代理制度的性质、代理权的中止和终结等,都是不同的。

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