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2006年《国际私法》听课笔记第十七章

2006-06-06 11:32  自考365社区 【 】【我要纠错

  第十七章 国际商事仲裁法

  国际商事仲裁是指在国际商事活动中,当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议,将有关争议提交给某临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理,并作出具有约束力的仲裁裁决的制度。P.370

  综观国际条约及各国立法与实践,对仲裁国际性的认定,一般有以下几种做法:

  (1)以单一的住所或惯常居所作为连结因素,当事人中至少一方的住所或惯常居所不在内国的,则为国际仲裁。

  (2)以国籍作为划分标准。即当事人中至少一方国籍是非内国国籍的,则为国籍仲裁。

  (3)以国籍、住所、合同履行地、仲裁地点以及标的物所在地等多种连结因素作为界定标准,只要上述连结因素中的几个或一个不在内国的,都是国际仲裁。如1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》。法国可以说是采用多种连结因素界定仲裁国际性的典型国家。P.370~P.371

  中国关于仲裁国际性的界定有个变迁的过程,而现今则采取多种连结因素界定仲裁国际性的复合标准。包括当事人的国籍、住所、争议标的物和设立、变更或终止民(商)事法律关系的法律事实,涉及港、澳、台的商事仲裁,也可归为“国际”仲裁。P.371

  一般而言,多数国家对“商事”是尽可能作广义解释的。依中国于1986年12月2日加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》时所作商事保留声明,中国只对根据中国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。P.371

  简述国际商事仲裁和国际民事诉讼的区别。P.372

  国际商事仲裁和国际民事诉讼都是解决国际商事争议的常用的有效方法,但二者有本质区别:

  (1)就机构的性质而言,国际商事仲裁机构只具有民间团体的性质,而审理国际民商事纠纷的法院,则是国家司法机关。

  (2)就管辖权来源而言,国际商事仲裁机构的管辖权完全来自双方当事人的合意,而法院审理国际民事诉讼的管辖权则来自国家的强制力。

  (3)就审理程序的公开性而言,国际商事仲裁程序一般都是不公开进行的,而法院审理国际民商事争议,除极少数涉及国家秘密或个人隐私的外,原则上是必须公开进行的。

  (4)就当事人的自治性而言,国际商事仲裁中当事人的自治性大大超过国际民事诉讼中当事人的自治性。

  (5)就审级制度而言,国际商事仲裁裁决一般实行一裁终局制。而国际民事诉讼则一般实行二审终审制。

  对于国际商事仲裁的性质,学术界颇有争议,有的认为它只具司法权性质(司法权说),有的认为它只具契约性质或自治性质(契约说或自治说),第三种具有代表性的观点则认为国际商事仲裁兼有上述两种性质。P.373

  1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》成为当前有关承认和执行外国仲裁裁决最有影响的国际公约。中国1986年12月决定加入该公约。P.374

  以仲裁机构的组成形式为标准,可以把仲裁分为临时仲裁和机构仲裁。P.374

  临时仲裁,又称特别仲裁,是指根据双方当事人的仲裁协议,在争议发生后由双方当事人推荐的仲裁人临时组成仲裁庭,负责按照当事人约定的程序规则审理有关争议,并在审理终结作出裁决后即不再存在的仲裁。P.374

  临时仲裁与机构仲裁相比较,有较机构仲裁更大的自治性、灵活性及费用更低和速度更快等优点。(多)P.374

  常设仲裁机构,是指依国际公约或一国国内法成立的,有固定的名称、地址、组织形式、组织章程、仲裁规则和仲裁员名单,并具有完整的办事机构和健全的行政管理制度,用以处理国际商事争议的仲裁机构。P.375

  以仲裁庭是否必须按照法律作出裁决为标准,可将仲裁分为依法仲裁和友好仲裁。P.375

  友好仲裁,也称友谊仲裁,是指在国际商事仲裁中,允许仲裁员或仲裁庭根据公平和善意原则或公平交易和诚实信用原则对争议实质问题作出裁决。P.375

  是否进行友好仲裁主要取决于当事人的愿望与授权。同时,是否能进行友好仲裁还得受“仲裁地法”或有关国际公约的制约。P.375

  解决投资争端国际中心是根据1965年签署的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》而设立的一个全球性的常设机构。中心的宗旨是依照公约的规定为各缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端提供调停和仲裁的便利,促进相互信任的气氛,借以鼓励私人资本的国际流动。中国1993年2月6日成为公约和中心的成员国。P.376

  中心的管辖权只限于缔约国和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何“法律争端”。争端必须是有关法律权利或义务的存在与范围,或者是有关由于违法法律义务而作出赔偿的性质或范围。P.377

  中心在进行仲裁时首先应适用双方当事人合意选择的法律;当事人未作选择或未能达成一致意见时,仲裁庭可以适用争议一方缔约国的法律,以及可能适用的有关国际法规则。在双方当事人授权时,仲裁庭还可依“公平和善意”进行裁决,即进行友好仲裁。P.377

  公约规定,仲裁庭应以其仲裁员的多数票对问题作出裁决,并且未经双方的同意,中心不得公布裁决。每一个缔约国应承认依照公约作出的裁决具有约束力。P.377

  国际商会仲裁院是附属于国际商会的一个全球性国际常设仲裁机构,总部设在法国巴黎。中国已于1996年参加国际商会。P.377

  就案件的性质而言,国际商会仲裁院的管辖范围几乎包括因契约关系而发生的任何争议。是目前世界上每年受案最多的一个常设仲裁机构。国际商会仲裁院本身并不解决争议。P.378

  瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院已成为当今东西方国家间国际经济贸易仲裁的中心。P.378

  苏黎世商会仲裁院是瑞士苏黎世商会属下的一个国家性仲裁机构。P.379

  英国伦敦国际仲裁院的海事仲裁更负盛名,世界各国的大多数海事案件都提请该院仲裁。P.379

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:仲裁委员会受理下列争议案件:(1)国际的或涉外的争议案件;(2)涉及香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的争议案件;(3)国内争议案件。P.380

  中国各地仲裁委员会在当事人自愿选择的情况下,有权受理涉外仲裁案件。P.381

  各国立法与实践普遍允许国际商事仲裁中的双方当事人合意选择仲裁程序。P.382

  在国际商事仲裁中,在仲裁程序规则的适用上,虽然当事人是具有自主选择权的,但是不管怎样,仲裁并不是只受双方当事人共同意思表示的约束,在程序问题上,仍然要受到仲裁地法的支配。P.382

  在国际商事仲裁中,对实体问题的法律适用,有许多不同的地方。

  (一)适用当事人合意选择的法律。

  (二)当事人未选择法律时的法律适用。1、根据仲裁地所属国的冲突规则确定合同的准据法。2、授权仲裁庭决定合同的法律适用。3、适用国际贸易惯例。4、根据公平和善意原则或公平交易和诚实信用原则作出裁决。P.383~P.384

  仲裁协议是指双方当事人合意将他们之间已经发生或者将来可能发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种书面协议。仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理双方当事人的争议的依据。仲裁协议有国际商事仲裁的基石之说法。根据其表现形式的不同,主要可分为仲裁条款和仲裁协议书,以及其他表示提交仲裁的文件。P.384~P.385

  仲裁协议的内容

  (一)提交仲裁的事项。

  (二)仲裁地点。仲裁地点与仲裁所适用的程序法以及按哪一国的冲突规则来确定合同的实体法都有密切关系。仲裁地点在很大程度上决定了仲裁裁决的国籍。

  (三)仲裁机构。

  (四)仲裁规则 .

  (五)仲裁的效力。为了便于双方当事人在合同中订立合格的仲裁条款,许多常设仲裁机构或其他有关机构多拟定示范仲裁条款,以备当事人采用。P.385~P.388

  仲裁协议的有效要件。

  (一)仲裁协议的形式。

  (二)仲裁协议当事人的行为能力。

  (三)争议事项的可裁性。是指当事人订立的仲裁协议中约定的提交仲裁的事项,必须是有关国家法律允许采用仲裁方式处理的事项。中国1994年《仲裁法》规定,对于婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷,以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。(多)P.388~P.389

  确认仲裁协议有效性的机构。1、仲裁机构。这是认定仲裁协议效力最主要、最普遍的机构。中国1994年《仲裁法》规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定;并且,此种异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。2、法院。中国《仲裁法》规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。2000年最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》指出:当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后,一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的,由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有应当或者应当不明的,由被告所在地的中级人民法院管辖。P.389~P.391

  仲裁地法是确认仲裁协议有效性所适用的主要法律。仲裁地法对仲裁协议的约束主要体现在以下几个方面:第一,仲裁协议的形式。第二,仲裁协议的内容。第三,仲裁协议的可仲裁事项。P.391~P.392

  简述仲裁协议的法律效力。P.392~P.393

  根据有关国际条约和大多数国家的法律规定,一项有效的仲裁协议在国际商事仲裁中具有以下法律效力:1、对双方当事人具有严格的约束力,不得再向法院提起诉讼。2、具有排除有关国家法院的管辖权的效力。如各国的仲裁立法和有关的国际条约都毫无例外地规定:一项有效的仲裁协议能排除法院的管辖权。3、是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据。4、是强制执行仲裁裁决的依据。无效的仲裁协议也是构成有关国家拒绝承认和执行有关裁决的理由之一。

  简述仲裁条款自治理论。P.393

  目前最普遍的观点是,即使包括有仲裁协议的合同是无效合同,也并不影响该仲裁协议的效力。这就是所谓的“仲裁条款自治理论”。凡以仲裁条款的形式出现的仲裁协议,应被视为与当事人之间有关合同的其他部分相分离的单独协议,即一个包含仲裁条款的合同,应被视为由两个相对独立的合同构成的,尽管可以认为规定当事人双方在商业利益方面的权利义务关系的合同为主合同,而另一个以仲裁条款形式出现的仲裁协议为从合同,但这二者不能适用“主合同无效,从合同亦随之无效”的一般法理。仲裁条款在整个国际商事合同中必须具有独立性。它的效力只能因主合同的完全履行而终止。它不仅不会因主合同的效力发生争议而失去作用,反而正因此而得以实施,发挥它作为救济手段的作用。仲裁条款的存在与有效无效,只能以仲裁条款自身的情况作出判断。仲裁条款自治理论被许多国家的立法和有关国际条约所采用。

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:“仲裁委员会根据当事人在争议发生之前或者在争议发生之后达成的将争议提交仲裁委员会仲裁的仲裁协议和一方当事人的书面申请,受理案件。”P.394

  仲裁机关对仲裁申请书及有关材料的初步审查事项一般包括:

  (1)仲裁条款或仲裁协议是否有效,该仲裁机构是否享有对该争议的管辖权;

  (2)请求仲裁事项是否属于仲裁协议的范围之内或是否能进行仲裁;

  (3)是否超过仲裁时效;

  (4)仲裁协议当事人的名称和仲裁申请书的申请人和被申请人名称是否一致等。如仅是某些形式要件不符规定,仲裁机构可要求申请人予以补正。P.394~P.395

  仲裁机构受理案件后,应即向申请人发出受案通知,并向被申请人发出仲裁通知,同时将仲裁申请书副本及其附件送达给被申请人,还应将仲裁机构的仲裁规则及仲裁员名册和仲裁费用表各一份同时发送给被申请人,通知被申请人应诉并指定仲裁员。P.395

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:规定,被申请人应在收到仲裁通知书之日起45天内向仲裁委员会秘书局或其分会秘书处提交答辩书。仲裁庭认为有正当理由的,可以适当延长此期限。仲裁庭有权决定是否接受逾期提交的答辩书。被申请人未提交答辩书,不影响仲裁程序的进行。P.395

  对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的异议,应当在仲裁庭首次开庭前书面提出;书面审理的案件,应当在第一次实体答辩前提出。对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出异议不影响按仲裁程序进行审理。P.395

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:被申请人如有反请求,应当自收到仲裁通知之日起45天内以书面形式提交仲裁委员会。申请人应在接到反请求书及其附件后30天内对被申请人的反请求提交答辩。P.395~P.396

  近年来不少国家已放弃了过去的做法,除极少数国家对仲裁员的国籍有限制性要求外,大多数国家都以立法确认外国人具有被任命为仲裁员的资格。P.396

  1994年中国《仲裁法》规定:仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一:

  (1)从事仲裁工作满八年的;

  (2)从事律师工作满八年的;

  (3)曾任审判员满八年的;

  (4)从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;

  (5)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。P.396~P.397

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:

  (1)申请人和被申请人应当各自在收到仲裁通知之日起15天内选定一名仲裁员或者委托仲裁委员会主任指定。

  (2)首席仲裁员由双方当事人在被申请人收到仲裁通知之日起15天内共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。

  (3)双方当事人可以各自推荐一至三名仲裁员作为首席仲裁员人选,并将推荐名单在规定的期限内提交至仲裁委员会。P.397

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:

  (1)当事人收到仲裁委员会转交的仲裁员的声明书及/或书面披露后,如果以仲裁员披露的事实或情况为理由要求该仲裁员回避,则应于收到仲裁员的书面披露或10天内向仲裁委员会书面提出。逾期没有申请回避的,不得以仲裁员曾经披露的事项为由申请该仲裁员回避。

  (2)当事人对被选定或者被指定的仲裁员的公正性和独立性产生具有正当理由的怀疑时,可以书面向仲裁委员会提出要求该仲裁员回避的请求,但应说明提出回避请求所依据的具体事实和理由,并举证。

  (3)对仲裁员的回避请求应在收到组庭通知之日起15天内以书面形式提出;如果要求回避事由的得知是在此之后,则可以在得知回避事由后15天内提出,但不应迟于最后一次开庭终结。

  (4)仲裁委员会应当立即将当事人的回避申请转交另一方当事人、被提请回避的仲裁员及仲裁庭其他成员。

  (5)如果一方当事人申请回避,另一方当事人同意回避申请,或者被申请回避的仲裁员主动提出不再担任该仲裁案件的仲裁员,则该仲裁员不再担任仲裁员审理本案。

  (6)除上述第(5)款规定的情形外,仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任作出终局决定并可以不说明理由。

  (7)在仲裁委员会主任就仲裁员是否回避作出决定前,被请求回避的仲裁员应当继续履行职责。P.398

  仲裁审理的方式大体上分为两种,一种是口头审理,又称开庭审理。另一种是书面审理,又称不开庭审理。各国仲裁立法和仲裁规则一般都规定,当事人双方可自由选定口头审理或书面审理;在当事人没有作出约定时,则采用口头审理的形式进行。P.399

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:仲裁庭应当开庭审理案件,但经双方当事人申请或者征得双方当事人同意,仲裁庭也认为不必开庭审理的,仲裁庭可以只依据书面文件进行审理。P.399

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:仲裁案件第一次开庭审理的日前,经仲裁庭决定后,由秘书局于开庭前20天通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以请求延期开庭,但必须在开庭前10天以书面形式向秘书局提出;是否延期,由仲裁庭决定。P.399

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:当事人约定了开庭地点的,仲裁案件的开庭审理应当在约定的地点进行。P.399~P.400

  应注意,开庭地点和仲裁地点有可能不同。仲裁地点通常就是指作出仲裁裁决的地点,它基本上决定仲裁裁决的国籍。P.400

  各仲裁规则一般规定,除当事人双方同意公开审理外,仲裁审理应不公开进行。P.400

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:仲裁庭认为必要时,可以自行调查事实,收集证据。仲裁庭自行调查事实、收集证据时,认为有必要通知双方当事人到场的,应及时通知双方当事人到场。经通知而一方或双方当事人不到场的,仲裁庭自行调查事实和收集证据不受其影响。仲裁庭可以就案件中的专门问题向专家咨询或者指定鉴定人进行鉴定。专家和鉴定人可以是中国或外国的机构或公民。此外,当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请转交证据所在地有管辖权的法院作出裁定。P.401

  仲裁中的财产保全是强制性的和临时性的,这些措施包括查封、冻结、责令提供担保或者法律规定的其他方法。P.401

  中国1991年《民事诉讼法》规定,当事人申请采取财产保全的,中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请,提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。P.401~P.402

  仲裁裁决是指仲裁庭对仲裁当事人提交的争议事项审理终结后作出的结论性意见。除作出最终裁决(终局裁决)外,根据需要,仲裁庭还可以作出中间裁决或部分裁决。任何一方当事人不履行中间裁决,不影响仲裁程序的继续进行,也不影响仲裁庭作出最终裁决。P.402

  最终裁决一经作出,即具有法律约束力,当事人既不能向法院起诉,也不能请求其他机构变更仲裁裁决。P.402

  已经在部分裁决中裁决的事项,在终局裁决中就不得再次进行裁决。P.402

  中间裁决,又称为临时裁决。仲裁庭认为有必要或当事人提出请求并经仲裁庭同意时,可以在仲裁过程中的任何时候,就案件的任何问题作出中间裁决。P.402

  仲裁裁决应由仲裁庭全体或多数仲裁员签名。P.403

  裁决一般由独任仲裁员或依多数票作出。裁决书应加盖仲裁委员会印章。P.403

  仲裁庭不能形成多数意见时,裁决依首席仲裁员的意见作出。其他仲裁员的书面意见应当附卷,并可以附在裁决书后,但该书面意见不构成裁决书的组成部分。除非裁决依首席仲裁员意见或独任仲裁员意见作出,裁决应由多数仲裁员署名。持有不同意见的仲裁员可以在裁决书上署名,也可以不署名。作出裁决书的日期,即为裁决发生法律效力的日期。P.403~P.404

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:仲裁庭应当在组庭之日起6个月内作出裁决书。在仲裁庭的要求下,仲裁委员会主任认为确有正当理由和必要的,可以延长该期限。P.404

  一项终局裁决只要是合法有效的,即可构成定案。除非当事人双方一致同意,任何一方都无权不理会或否定该项裁决。P.404

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:如果裁决有漏裁事项,任何一方当事人可以在收到裁决书之日起30天内以书面形式请求仲裁庭就裁决中漏裁的仲裁事项作出补充裁决;如确有漏裁事项,仲裁庭应在收到上述书面申请之日起30天内作出补充裁决。该补充裁决构成原裁决书的一部分。P.405

  2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定了简易程序,它主要有以下特点:

  (1)争议金额不超过人民币50万元,或者争议金额超过人民币50万元,经一方当事人书面申请并征得另一方当事人书面同意的,适用简易程序。

  (2)由一名独任仲裁员审理案件。

  (3)另一方当事人应在收到仲裁通知之日起20天内向仲裁委员会提交答辩状或反诉状及有关证明文件。

  (4)对于开庭审理的案件,秘书局应在开庭前15天将开庭日期通知双方当事人。

  (5)仲裁庭应当在组庭之日起3个月内作出裁决书。P.405

  对于一个由临时仲裁庭作出的裁决而言,因其包含因素众多,难以用其中某一因素作为判定该裁决是内国裁决还是外国裁决尤其是某一外国作出的裁决。一直到现在,对这个问题仍未有一个明确的标准。P.407

  从仲裁地标准与非内国裁决标准二者的关系上看,1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)是首先并且主要采用仲裁地标准,只要仲裁地不在内国,即可认定为外国裁决。(单)因此,这两种标准不是一种平行关系,而是一种主从关系。P.407

  《纽约公约》明确规定了可以拒绝承认与执行的若干条件,即有下列情形之一的,被请求承认和执行的国家即可依据仲裁裁决的执行义务人的请求和证明,拒绝予以承认和执行:1、仲裁协议无效。2、未给予适当通知或未能提出申辩。3、仲裁庭超越权限。4、仲裁庭的组成或仲裁程序不当。5、裁决未发生约束力或已被撤销或停止执行。(多)P.408~P.409

  《纽约公约》规定,如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的主管机关,认为按照该国法律有下列情形的,可以主动予以拒绝承认和执行:(1)裁决的事项不能以仲裁方法处理;(2)承认或执行裁决违反该国公共政策。P.409

  《纽约公约》规定,执行仲裁裁决的程序规则依被申请执行地国家的法律。P.409

  承认和执行外国仲裁裁决的具体程序大体可分为三类。其一是将外国仲裁裁决作为外国法院判决对待。这是多数国家的做法。其二是将外国仲裁裁决作为合同之债对待,这是英美等国的做法。其三是将外国仲裁裁决作为内国仲裁裁决对待。P.409

  外国与中国有条约关系的,仲裁裁决的相互承认与执行依条约进行。对于在与中国没有条约关系的国家的领土内作出的仲裁裁决,需要中国法院承认和执行的,按互惠原则办理。P.410

  根据中国加入《纽约公约》时所作的商事保留声明,中国仅对按照中国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。P.410

  依1958年《纽约公约》申请中国法院承认及执行的仲裁裁决,仅限于《纽约公约》对中国生效后在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决(自1987年4月22日起公约对中国生效)。该项申请应当在《民事诉讼法》第219条规定的申请执行期限内提出,即双方当事人或一方当事人为个人的,为1年;双方为法人或其他组织的为6个月。P.411

  中国法律规定,对于当事人的申请应由中国下列地点的(中级)人民法院受理:被执行人为自然人的,为其户籍所在地或者居所地;被执行人为法人的,为其主要办事机构所在地;被执行人在中国无住所、居所或者主要办事机构,但有财产在中国境内的,为其财产所在地。最高人民法院2002年《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》规定,申请承认和执行外国仲裁裁决的案件,由被执行人住所地或者财产所在地有权受理涉外民商事案件的中级人民法院管辖。P.411

  当事人依照《纽约公约》规定的条件申请承认和执行外国仲裁裁决,受理申请的人民法院决定予以承认和执行的,应在受理申请之日起两个月内作出裁定,如无特殊情况,应在裁定后六个月内执行完毕。P.412

  最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》指出:人民法院在裁定拒绝承认和执行之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意拒绝承认和执行,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定拒绝承认和执行。P.412

  对于涉外仲裁委员会作出的仲裁裁决的撤销,中国1991年《民事诉讼法》规定:

  (1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;

  (2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;

  (3)仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的;

  (4)裁决的事项不属于仲载协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。(多)P.412~P.413

  中国1994年《仲裁法》规定当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起六个月内提出。P.413

  中国《民事诉讼法》规定,经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的,当事人不得向人民法院起诉,一方当事人不履行仲裁裁决的,对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内的,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。P.414

  △中国《仲裁法》规定,裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行后,当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院提起诉讼。对人民法院依法作出的撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁定,当事人无权上诉。人民法院对仲裁裁决依法裁定不予执行,当事人不服而申请再审的,没有法律依据,人民法院不予受理。P.416

  在内地和香港地区作出的仲裁裁决,一方当事人不履行的,另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的有关法院申请执行。有关法院,在内地指被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院,在香港指高等法院。P.416~P.417

  目前,内地与澳门没有共同适用的条约和协议,内地对澳门仲裁裁决的执行只能依互惠原则办理。P.418~P.419

  目前中国国内理论界对替代性争议解决方法的含义有两种不同的观点,广义的观点(通说)认为ADR是指包括仲裁在内的各种非诉讼解决争议的方法。P.420

  △ADR可按不同的标准进行分类。按各种程序的特点与融合可将其分为主要的争议解决程序和混合的争议解决程序,前者包括仲裁、调解、谈判;后者有私人审判、中立专家事实认定、微型审判等。P.420

  △根据提供ADR服务的主体不同,可分为临时ADR和机构ADR.机构ADR又可依机构的性质不同分法院附属ADR、行政机构ADR、民间机构ADR.P.420

  △按ADR程序的结构特点,各种ADR程序可分为调解型ADR、和解型ADR、评估型ADR、裁决型ADR和混合型ADR.其中和解型ADR以双方谈判结构作为其主要特征,其他ADR以第三方协助双方谈判结构作为其主要特征,且以第三方所扮演的角色之不同而进一步区别为:第三方如果扮演权威的裁判者,则为裁判型ADR,如各种变形的仲裁形式;如第三方系扮演调解员的角色,则为调解型ADR;如第三方只作为就某一事实问题做出评判的专业人员,则为评估型ADR;混合ADR一般也是有第三人辅助的双方结构,但第三方的角色不如以上几种ADR那样明显。P.420~P.421

  ADR的常用方法——调解。(单)P.421

  调解员的人数一般应为一人。如双方当事人约定的调解员超过两名时,调解员应共同行动。采独任调解员时,双方应就该人选达成协议。如为二人时,可各指定一人;如为三人时,除各指定一人外,对第三人的选任应达成协议。P.421

  调解员及双方当事人对涉及调解程序的一切事项负有保密的责任。P.422

  调解员不得在后续仲裁或诉讼程序中充任仲裁员或担任任何一方的代理人或顾问,当事人在调解程序中所表示的意见和建议、自认等不得作为仲裁或诉讼程序中的证据。P.422

  根据联合调解规则提出联合调解的一方当事人须向另一方当事人提出书面的联合调解邀请,其中应简明地阐明争议的主题。另一方当事人接受邀请时,联合调解程序开始。P.423

本文转载链接:2006年《国际私法》听课笔记第十七章

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