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2006年《国际私法》听课笔记第十六章

2006-06-06 11:30  自考365社区 【 】【我要纠错

  第十六章 国际民事诉讼法

  民事诉讼中的国际因素主要有:诉讼当事人中有外国人;诉讼客体是涉外民事法律关系;引用的证据具有涉外因素;法院应适用外国法作为案件的准据法;诉讼请求是外国法院或其他机构的判决在内国的承认或执行;诉讼程序涉及的是国际司法协助问题等。P.311

  国际民事诉讼法的渊源:(一)国内立法。国际民事诉讼中的程序规则只适用法院地法。(二)国际条约。P.311

  在对外国人的民事诉讼地位方面,当今世界各国普遍采用国民待遇原则(单),根据有关国际条约的规定,均及于难民和无国籍人,一般也及于外国法人和其他组织。P.312

  △在解决外国人的民事诉讼权利能力问题时,除了在总体上明确应适用国民待遇外,还应注意以下几点:

  (1)从原则上说,外国人的民事诉讼权利能力通常是要由他们的属人法来决定的。

  (2)即使内国从法律上对外国人的实体民事权利加以某些限制,但这些限制并不必然同时要及于外国人的民事诉讼权利能力。

  (3)现在已有越来越多的国际条约,明确约定相互对缔约他方的公民和法人等的民事诉讼地位给予国民待遇。P.314

  通常,各国在规定外国人的民事诉讼行为能力也是适用其属人法的同时,往往还作补充规定:即如果根据法院地法,有关的外国人有民事诉讼行为能力则不问其属人法规定如何,就认为外国人有民事诉讼行为能力。P.314

  中国的《民事诉讼法》及其他立法没有直接对外国人的民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力的法律适用问题作出明确的规定。P.314

  诉讼费用担保,通常是指外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时,应被告的请求或依内国法律的规定,为防止其滥用诉讼权利,或防止其败诉后不支付诉讼费用,而由内国法院责令原告提供的担保。这种担保制度中的诉讼费用仅是指除了案件受理费以外的为进行诉讼所必需而应由当事人负担的实际开支,诸如当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费、出庭费等。目前多数国家仍对未在国内设立住所或在国内没有财产的原告要求提供此种担保。P.315

  对于诉讼费用担保问题,中国经历了从要求外国人提供担保到实行在互惠前提下互免担保的变迁过程。P.315~P.316

  司法救助,也称为诉讼救助或法律援助。司法救助的范围要比诉讼费用减免的范围略大些。司法救助除了包括诉讼费用减免之外,还包括其他费用如执行费用、律师费用的减免等(多)。根据1980年订于海牙的《国际司法救助公约》的规定,司法救助的范围还包括法律咨询。P.316

  一国法院在作出是否给予外国当事人以司法救助时,通常要考虑下面几方面因素:(1)当事人确实没有支付诉讼费用的能力;(2)诉讼并非显然无胜诉希望;(3)当事人提出了诉讼费用减免的申请;(4)外国当事人国籍国跟内国有条约关系或互惠关系的存在。P.317

  中国对外国当事人实行的是互惠的国民待遇原则,为此,外国籍当事人交纳诉讼费用确有困难的,同样可以向中国人民法院申请缓交、减交或者免交。P.318

  各国一般都规定,外国当事人如果想要委托律师代为诉讼行为,只能委托在法院地国执业的律师担任诉讼代理人。P.319

  领事代理是指一个国家的领事可以根据有关国家的诉讼立法和有关国际条约的规定,在其辖区内的驻在国法院依照职权代表派遣国国民或法人参与有关的诉讼,以保护派遣国国民或法人在驻在国的合法权益。1963年订立的《维也纳领事关系公约》就明确肯定了领事代理制度。P.319

  中国《民事诉讼法》规定:外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。该法还规定:在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。P.320

  中国最高人民法院于1992年分布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定:涉外民事诉讼的外籍当事人,可以委托本国人为诉讼代理人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人;外国驻华使、领馆官员,受本国公民的委托,可以以个人名义担任诉讼代理人,但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。涉外民事诉讼中,外国驻华使、领馆授权其本馆官员,在作为当事人的本国国民不在中国领域内的情况下,可以以外交代表身份为其本国国民在中国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼。P.320

  行使国际民事管辖权的法律根据是国际条约和国内立法。P.321

  在国际民事诉讼中,管辖权问题有着十分重要的意义。

  首先,正确解决国际民事管辖权,关系到维护国家的主权,管辖权是国家主权在涉外民事司法程序中的必然延伸和表现。

  其次,正确解决国际民事管辖权,既关系到本国公民、法人乃至国家的民事权益得到及时、有效的保护,也关系到国家国际民商事交流的正常发展。

  第三,正确解决国际民事管辖权是进行国际民事诉讼程序的前提。

  最后,正确解决国际民事管辖权,不但有利于诉讼当事人双方进行诉讼活动和法院的审判活动,也有利于判决的域外承认与执行,推进民商事领域的国际司法合作与协助。P.321

  国际民事管辖权有直接管辖权和间接管辖权之分。P.321

  △普通管辖又称一般管辖,它是以被告住所或惯常居所、居所所在国为管辖依据的,实行的是通常所称的“原告就被告原则”。特别管辖多为弥补普通管辖之不足或对某些种类的案件得作变通之处理而依住所之外的连结因素所定的管辖。P.322

  △如果以法律直接规定和任意选择为标准,国际民事管辖可分为专属管辖和任意管辖以及排除管辖。P.323

  △专属管辖是指根据国际条约和国内法的规定,对某些具有特别性质的涉外民事案件强制规定只能由特定国家的内国法院行使独占排他的管辖,而不承认任何其他国家的法院对此类涉外民事案件具有管辖权。P.323

  △世界各国对涉及内国国家的案件,应适用国家安全法规的案件,以及涉及本国不动产、国民身份及本国专利的案件等,往往要由自己的法院行使专属管辖权。(多)P.323

  △平行管辖,亦称为任意管辖或选择管辖,是指国家在主张对某些种类的涉外民事案件具有管辖权的同时,并不否认外国法院对此类案件的管辖权。在平行管辖中,可由原告选择向内国或外国法院起诉。平行管辖多适用于连结因素复杂多样的有关合同及财产纠纷的案件。P.323

  △与专属管辖相对立的是排除管辖。排除管辖是指根据国际条约和国内法的规定,有关内国法院得拒绝行使对某些涉外民事案件的管辖。P.323

  △为求减少国际民事管辖权的积极冲突和消极冲突,促进国际民事管辖权的协调,对专属管辖与排除管辖的范围宜尽可能缩小,同时扩大平行管辖的范围。P.323~P.324

  △尽管国际社会普遍承认协议管辖,但并不意味着所有类型的涉外民事案件的当事人都可以通过协议选择管辖法院。P.324

  △协议管辖与应诉管辖当在第一审中作出,至于上诉审中当事人则不能另行选择其他国家的上诉法院。P.324

  凡是涉外民事案件中的被告住所地在中国境内,中国法院就有管辖权。如果被告的住所地同其经常居住地不一致,只要其经常居住地在中国境内,中国法院也有管辖权。但是对不在中华人民共和国领域内居住的人以及下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼则可由原告住所地以及原告经常居住地的中国法院管辖。凡是被告在中国境内有住所、营业所或设有常驻代表机构的,或者被告在中国境内有非争议财产的,中国法院均可管辖。P.324~P.325

  中国《民事诉讼法》就特别管辖作了详细的规定:

  (1)因合同纠纷提起的诉讼,除被告住所地法院可管辖外,合同履行地法院也具有管辖权;

  (2)因保险合同纠纷提起的诉讼,除被告住所地法院可管辖外,保险标的物所在地法院也具有管辖权;

  (3)因票据纠纷提起的诉讼,票据兑付地和被告住所地法院均可管辖;

  (4)因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,运输始发地、目的地和被告住所地法院均可管辖;

  (5)因侵权提起的诉讼,侵权行为地和被告住所地法院均可管辖。而依中国的司法实践,侵权行为地包括加害行为地和损害结果发生地;

  (6)因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿的诉讼,事故发生地、车辆或船舶最初到达地、加害船舶被扣留地及被告住所地法院均有管辖权;

  (7)因船舶碰撞或其他海事损害而提起的赔偿诉讼,事故发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶扣留地或被告住所地法院均有管辖权;

  (8)因海难救助费用提起的诉讼,救助地、被救助船舶最初到达地法院均有管辖权;

  (9)因共同海损提起的诉讼,船舶最先到达地,共同海损理算地或航程终止地法院均有管辖权。P.325

  中国《民事诉讼法》还就在中国领域内没有住所的被告提起的合同或财产权益纠纷的诉讼,规定中国法院可以行使管辖的多种连结因素,即如合同在中国领域内签订或履行,或诉讼标的物位于中国领域之内,或被告在中国领域内有可供扣押的财产,或被告在中国领域内设有代表机构,则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地人民法院均可行使管辖权。P.325~P.326

  最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》指出:涉及域名的侵权纠纷案件,由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。涉外域名纠纷案件包括当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织,或者域名注册地在外国的域名纠纷案件。P.326

  中国《海事诉讼特别程序法》规定了适用本法的法院为海事法院及其所在地的高级人民法院和最高人民法院。规定了海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷由海事法院受理。P.327

  海事诉讼的地域管辖,原则上应依照《民事诉讼法》的有关规定。但下列海事诉讼的地域管辖,依照以下规定:因海事侵权行为提起的诉讼,除依照《民事诉讼法》的规定外,还可以由船籍港所在地海事法院管辖;因海上运输合同纠纷提起的诉讼,除依照《民事诉讼法》的规定外,还可以由转运港所在地海事法院管辖;因海船租用合同纠纷提起的诉讼,由交船港、还船港、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖;因海上保赔合同纠纷提起的诉讼,由保赔标的物所在地、事故发生地、被告住所地海事法院管辖;因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼,由原告住所地、合同签订地、船员等船港或者离船港所在地、被告住所地海事法院管辖;因海事担保纠纷提起的诉讼,由担保物所在地、被告住所地海事法院管辖;因船舶抵押纠纷提起的诉讼,还可以由船籍港所在地海事法院管辖;因海船的船舶所有权、占有权、使用权、优先权纠纷提起的诉讼,由船舶所在地、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖。P.327~P.328

  △中国海事法院享有专属管辖权的有:a、因沿海港口作业纠纷提起的诉讼,由港口所在地海事法院管辖;b、因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质,海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼,由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖;c、因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼,由合同履行地海事法院管辖。P.328

  海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的,当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的,即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内,中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。P.328

  当事人申请执行海事仲裁裁决的,申请承认和执行外国法院判决、裁定以及国外海事仲裁裁决的,向被执行者的财产所在地或者被执行人住所地海事法院提出,被执行的财产所在地或者被执行人住所地没有海事法院的,向被执行的财产所在地或者被执行人住所地的中级人民法院提出。P.328

  当事人申请认定海上财产无主的,向财产所在地海事法院提出;申请因海上事故宣告死亡的,向处理海事事故主管机关所在地或者受理相关海事案件的海事法院提出。P.328

  提单等提货凭证持有人,因提货凭证失控或者消灭,可以向货物所在地海事法院申请公示催告。P.329

  中国参加了1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》。公约规定,承运人对旅客因死亡、受伤或身体上的任何其他损害而产生的损失,对于任何已登记的行李或货物因延误而造成的损失承担责任,因而一旦发生这些方面的追索损害赔偿的诉讼,原告有权在一个缔约国的领土内,向承运人住所地或其总管理机构所在地或签订合同的机构所在地法院提出,也可以向目的地法院提出。P.329

  中国《民事诉讼法》规定涉外民事案件的第一审法院是基层人民法院,只有重大涉外民事案件的第一审才由中级人民法院管辖。P.329~P.330

  最高人民法院于2002年2月25日发布了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》,该规定于2002年3月1日起施行。它规定:第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖:

  (1)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;

  (2)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;

  (3)经济特区、计划单列市中级人民法院;

  (4)最高人民法院指定的其他中级人民法院;

  (5)最高人民法院。本规定适用于下列案件:

  (1)涉外合同和侵权纠纷案件;(2)信用证纠纷案件;(3)申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件;(4)审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件;(5)申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。P.330

  平行诉讼在国际民事诉讼中较为常见,其有两种基本的表现形态:其一为重复诉讼,其二为对抗诉讼。P.331

  平行诉讼的发生,有其客观原因与主观原因,客观原因主要是各国法律关于国际民事诉讼管辖权规定的不同。主观原因是当事人进行挑选法院,即当事人为取得对自己有利的某国法院判决或是为对抗对方当事人的诉讼请求,而提起重复诉讼或对抗诉讼。P.331

  英美法系国家采用的对平行诉讼的限制方法主要有:适用不方便法院原则与颁发禁诉命令。P.331

  大陆法系国家以外国法院的判决是否可能在本国获得承认,作为限制本国法院的平行诉讼的条件,如果外国法院进行的平行诉讼能产生在本国可以承认的判决,则本国法院将终(中)止在本国的平行诉讼。P.332

  最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定:中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的,人民法院可予受理。中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。P.332

  国家及其财产享有豁免权是国际公法、也是国际民事诉讼法上的一项重要原则,它是指一个国家及其财产未经该国明示同意不得在另一国家的法院被诉,其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。国家豁免又称主权豁免。P.333

  国家及其财产豁免权的内容一般包括以下几个方面:(1)司法管辖豁免。(2)诉讼程序豁免。(3)强制执行豁免。P.333

  放弃豁免,一般认为可以有以下几种方式:(1)通过条约、契约中的有关条款,明示放弃豁免;(2)争议发生后,双方通过协议,明示放弃豁免;(3)主动向他国法院起诉、应诉或提出反诉,即默示放弃豁免(但采取的诉讼步骤或行为是为了提出豁免主张的,不得视为放弃豁免)。P.333

  目前,国际社会已出现一种限制豁免(或职能豁免)的趋势。这种理论认为,国家只能对其主权行为或统治权行为享有豁免,而对其非主权行为或事务权行为不能享有豁免。目前,坚持绝对豁免说的国家虽仍占多数,但主张限制豁免说的已在不断增加。P.333~P.334

  我们国家的理论与实践虽尚未放弃“绝对豁免原则”,但也主张应在坚持国家主权原则的前提下,有关国家之间通过条约、协议可以自愿放弃国家及其财产的豁免权。P.334

  △国家行为理论是指对一国制定的法令或在其领土内实施的官方行为,其他国家的法院不得就其有效性进行审判。P.334

  简述国家行为理论与国家主权豁免原则的关系。P.334~P.335

  国家行为理论与国家主权豁免原则之间,既有联系也有区别。二者的联系在于,它们都产生于国际法上的主权平等观念,都寻求减少由于对外国政府的活动进行司法审查而导致的国际紧张关系。二者的区别在于,国家主权豁免是一种对管辖权的抗辩,只能由外国国家提出此类抗辩;而国家行为理论则是一种“可审判性原则”,是就一国法院对他国国家行为的合法性进行审判提出的抗辩,既可以由外国国家提出,也可由私方当事人提出。

  按照国际法或有关协议,在国家间互惠的基础上,为使一国外交代表在驻在国能够有效地执行任务,而由驻在国给予的特别权利和优遇,即称为外交特权与豁免。对于外交特权与豁免的理论根据,《维也纳外交关系公约》主要采用职务需要说,但同时又结合考虑了代表性质说。P.335

  《维也纳领事关系公约》规定,领事官员和领事馆雇佣人员只有在与其公务行为有关的案件中才能享受接受国法院或行政机关的管辖豁免。但上述规定不适用于下列民事诉讼:

  (1)因领事官员或领事馆雇员并未明示或默示以派遣国代表身份而订立的契约所发生的诉讼;

  (2)第三者因车辆、船舶或航空器在接受国内所造成的意外事故而要求赔偿的诉讼。P.335

  根据《外交特权与豁免条例》规定,外交代表享有民事管辖豁免和行政管辖豁免,但下列各项除外:

  (1)以私人身份进行的遗产继承的诉讼;

  (2)违反本条例第25条第3项规定在中国境内从事公务范围以外的职业或者商业活动的诉讼。外交代表一般免受强制执行,也无以证人身份作证的义务。根据该条例第15条规定,上述豁免可由派遣国政府明确表示放弃;外交代表和其他依法享有豁免的人,如果主动向中国人民法院起诉,对与本诉直接有关的反诉,不得援用管辖豁免;放弃民事或行政管辖豁免的,不包括对判决的执行也放弃豁免。放弃对判决执行的豁免必须另作明确表示。P.336

  根据《领事特权与豁免条例》规定,领事官员和领馆行政技术人员执行职务的行为享有司法和行政管辖豁免。但领事官员和领馆行政技术人员享有的司法管辖豁免不适用于下列各项民事诉讼:

  (1)涉及未明示以派遣国代表身份所订的契约的诉讼;

  (2)涉及在中国境内的私有不动产的诉讼;

  (3)以私人身份进行的遗产继承的诉讼;

  (4)因车辆、船舶或航空器在中国境内造成的事故涉及损害赔偿的诉讼。P.336

  这里所讲的国际组织是指在国际范围内从事活动的由若干国家或政府通过条约设立并取得国际法人格的团体。其中首推联合国及其专门机构这类政府间组织。在联合国大会第一届会议批准的《联合国特权及豁免公约》中,规定这些组织的资产或财产,无论位于何地,也无论处于何控制下,都是享有绝对豁免的。P.336~P.337

  中国《民事诉讼法》规定:被告在中华人民共和国领域内没有住所的,人民法院应当将起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在30日内提出答辩状。P.337

  对于诉讼时效的准据法,各国通常都规定诉讼时效适用各该诉讼请求的准据法,即依支配主债务的法律。P.338

  中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》明确规定:涉外民事法律关系的诉讼时效,依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。P.338~P.339

  1974年《联合国国际货物买卖时效期限公约》规定国际货物买卖合同的时效期限为4年。P.339

  财产保全是指法院在判决作出之前为保证将来判决的执行而应当事人的申请或者依职权对有关当事人的财产所采取的一种强制措施。P.339

  中国《民事诉讼法》规定:在国际民事诉讼中,财产保全只能基于当事人申请或者在起诉前基于利害关系人的申请而由人民法院裁定实施,人民法院并不依职权主动采取财产保全措施。P.339

  中国《民事诉讼法》规定:申请财产保全的申请人也应提供担保,拒绝提供担保的,人民法院驳回其申请。P.339

  在国际海事诉讼中,常允许海事请求权人申请诉前扣押财产,这还常是有关法院取得案件管辖权的手段之一。P.340

  中国《海事诉讼特别程序法》对海事请求保全作了规定:海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请,为保障其海事请求的实现,对被请求人的财产所采取的强制措施。当事人在起诉前申请海事请求保全,应当向被保全的财产所在地海事法院提出。海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。海事请求人申请海事请求保全,应当向海事法院提交书面申请。海事法院接受申请后,应当在48小时内作出裁定。当事人对裁定不服的,可以在收到裁定书之日起5日内申请复议一次。海事请求人在本法规定的期间内(扣押船舶的为30日,扣押船载货物的为15日),未提起诉讼或者未按照仲裁协议申请仲裁的,海事法院应当及时解除保全或者返还担保。P.340

  中国《民事诉讼法》没有对诉前证据保全作出规定。中国《海事诉讼特别程序法》规定了诉前证据保全和诉讼中证据保全程序。规定,海事证据保全是指海事法院根据海事请求人的申请,对有关海事请求的证据予以提取、保存或者封存的强制措施。P.341

  海事强制令是指海事法院根据请求人的申请,为使其合法权益免受侵害,责令被请求人作为或者不作为的强制措施。海事法院接受申请后,应当在48小时内作出裁定。P.341

  国际司法协助,一般是指一国法院或其他主管机关,根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求,代为或协助执行与诉讼有关的某些司法行为。P.341~P.342

  从司法协助的内容或范围来看,有狭义和广义两种主张。持狭义观点的认为,司法协助仅限于两国之间送达诉讼文书、代为询问当事人和证人以及收集证据。(多)英美国家、德国和日本的学者多持此种狭义观点。持广义观点的认为,司法协助还应包括外国法院判决和外国仲裁机构裁决的承认与执行。法国和中国持广义观点。P.342

  根据国际社会的一般看法,存在条约或互惠关系是进行司法协助的依据或前提。P.342

  依中国《民事诉讼法》规定,如果没有条约关系,请求和提供司法协助的,应通过外交途径进行。P.342

  最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定:当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的,如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约,也没有互惠关系的,当事人可以向人民法院起诉,由有管辖权的人民法院作出判决,予以执行。P.342~P.343

  对通过司法协助行为应适用的准据法,各国国内法和司法协助条约多规定为被请求国法律。P.343

  在司法协助中,如果请求国提出的进行司法协助的事项跟被请求国的公共秩序相抵触,被请求国有权拒绝提供司法协助。P.343

  司法协助的中央机关,是指一国根据本国缔结或参加的国际条约的规定而指定或建立的在司法协助中起联系或转递作用的机关。P.343

  中华人民共和国司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关。但中国跟外国缔结的双边司法协助条约指定何者为中央机关有以下三种情形:(1)指定司法部为中国的中央机关。(2)同时指定司法部和最高人民法院为中国方面的中央机关。(3)同时指定司法部和最高人民检察院为中国方面的中央机关。P.344

  司法文书的域外送达是通过以下两种途径来进行的:其一是直接送达,即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的方式直接送达;其二是间接送达,即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的途径委托外国的中央机关代为送达。后一种方法是通过国际司法协助的途径来进行送达。P.345

  直接送达的方式,大概有以下几种:1、外交代表或领事送达。采用这种方式进行域外送达的对象只能是所属国国民,并且不能采取强制措施。2、邮寄送达。3、个人送达。一般为英美法系各国所承认和采用。4、公告送达。5、按当事人协商的方式送达。这是英美法系国家所采用的一种送达方式。P.345~P.346

  间接送达必须按照双方共同缔结或参加的双边或多边条约的规定,通过缔约国的中央机关来进行。

  1、司法协助请求的提出。

  (1)有权提出请求的机关和人员。有权向外国提出请求的主体只能是法院。

  (2)提出请求的途径。中国法院向外国提出文书送达请求,应通过统一的途径提出,即:有关中级人民法院或专门人民法院应将请求书和所送司法文书送有关高级人民法院转最高人民法院,由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。

  (3)请求书的格式和要求。

  2、司法协助请求的执行。主要有三种方式:(1)正式送达。(2)特定方式送达。(3)非正式递交。

  3、送达结果的通知。

  4、费用的承担。

  5、对送达请求的异议和拒绝。(1)地址不详。(2)请求书不符合要求。(3)执行请求将有损于被请求国的公共秩序。P.346~P.348

  中国《民事诉讼法》规定,人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列七种方式:

  (1)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;

  (2)通过外交途径送达;

  (3)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;

  (4)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;

  (5)向受送达人在中国设立的代表机构送达,或者向受送达人在中国设立的并有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;

  (6)邮寄送达。受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;

  (7)公告送达。不能用上述方式送达的,公告期间为自公告之日起满六个月。P.348~P.349

  内地法院和香港特别行政区法院委托送达司法文书的,均须通过各高级人民法院和香港特别行政区高等法院进行。P.350

  1954年3月1日订于海牙的《民事诉讼程序公约》已适用于中国澳门,但中国未加入。中国已于1997年7月3日加入《关于从国外调取民事或商事证据的公约》,公约自1998年2月6日起对我国生效。P.351~P.352

  由于各国法律的差异,关于调查取证的范围,有关国际条约和双边司法协助条约或协定通常都不作明确规定。P.352

  间接取证采用请求书的方式,在有的国家又叫嘱托书方式。P.352

  1、领事取证,指一国法院通过该国的领事或外交人员在其驻在国直接调取证据。有两种情形,一是对本国公民取证,二是对驻在国公民或第三国公民取证。中国规定领事取证的对象局限于领事所属国公民而不允许外国领事在中国境内向中国公民或第三国公民取证,并且不得采取强制措施。2、特派员取证。3、当事人或诉讼代理人自行取证。4、请求书方式。是大多数国家普遍采用的一种域外取证方式。P.352~P.354

  在中国,关于域外取证的规范,其一是规定在国内法中。其二是规定在中国跟外国缔结的双边司法协助条约中。其三是1998年对中国生效的1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。P.354~P.355

  在国际民事诉讼法中,或者说在国际民事司法协助中,外国法院判决是有特定含义的,一般是指非内国法院根据查明的案件事实和有关法律规定,对当事人之间有关民事权利义务的争议,或者申请人提出的申请,作出的具有强制拘束力的裁判。P.355

  承认与执行外国法院判决的法律依据,普遍的实践是根据条约或互惠,可委托或协助他国法院加以执行。P.356

  简述承认外国法院判决与执行外国法院判决的关系。P.356~P.357

  承认外国法院判决与执行外国法院判决,是既有区别又有联系的。承认外国法院判决,意味着外国法院判决取得了与内国法院判决同等的法律效力,其法律后果是,如果在内国境内他人就与外国法院判决相同的事项,提出与该判决内容不同的请求,可以用该判决作为对抗他人的理由。而执行外国法院判决不但要求承认外国法院判决在内国的法律效力,而且就其应该执行的部分,通过适当程序付诸执行,其法律后果是使外国法院判决中具有财产内容的部分得到实现。承认外国法院判决是执行外国法院判决的先决条件,执行外国法院判决是承认外国法院判决的结果。承认外国法院判决也并非一定导致执行判决。

  承认与执行外国法院判决的一般条件:(一)请求承认与执行的必须是民事判决。(二)原判决国法院必须具有合法的管辖权。(三)外国法院判决已经生效或具有执行力。(四)外国法院进行的诉讼程序是公正的。(五)外国法院判决必须合法取得。(六)不存在“诉讼竞合”。(七)承认与执行外国判决不违背内国公共秩序。P.357~P.360

  依中国法律和对外缔结的双边司法协助条约或协定的规定,申请承认与执行外国法院判决,除请求书外,提出还应提供:第一,经法院证明无误的判决副本,如果副本中没有明确指出判决已生效和可以执行,还应附有法院为此出具的证明书;第二,证明未出庭的当事人已经合法传唤或在其没有诉讼行为能力时已得到适当代理的证明书;第三,请求书和上述第1项、第2项所指文件的经证明无误的被请求方文字或双方认可的第三国文字的译本。P.361

  对请求承认与执行的外国法院判决的审查,国际上有实质性审查和形式性审查两种不同的方式。P.361

  △一国法院在承认与执行外国法院判决时,大致可以分为如下几种。1、执行令程序。以法国、德国和俄罗斯为代表的大陆法系国家一般采此程序。有关的内国法院受理了承认与执行某一外国法院判决的请求以后,先对该外国法院判决进行审查,如果符合内国法所规定的有关条件,即由该内国法院作出一个裁定,并发给执行令,从而赋予该外国法院判决与内国法院判决同等的效力,并按照执行本国法院判决的同样程序予以执行。2、登记程序和重新审理程序。以英、美为代表的普通法系国家一般采此程序。P.361~P.362

  关于中国人民法院和外国法院相互承认和执行判决的制度,中国1991年《民事诉讼法》第266条、第267条和第268条作了三项原则规定,即:人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。(第266条)外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国法院承认和执行,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。(第267条)人民法院对申请或请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或参加的国际条约,或按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者不危害国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。(第268条)P.362~P.363

  中国对外国法院的离婚判决的承认,以裁定方式作出。P.366

  中国台湾地区1992年7月31日颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》对中国内地法院民商事判决在台湾的承认和执行作了规定。在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之判决或判断,以给付为内容者得为执行名义。P.367

  人民法院审查认可台湾地区有关法院民事判决的申请,由审判员组成合议庭进行。P.368

本文转载链接:2006年《国际私法》听课笔记第十六章

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