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民法学复习提纲第七八章(06年最新版)

2006-05-12 15:56  自考365社区 怕瓦落地 【 】【我要纠错

    第七章 债  权

    一、债的履行原则

    债的履行原则是当事人在履行债的整个过程中所必须遵循的基本规则。

    (1)实际履行原则,即要求按照债的标的来履行,而不能任意用其他标的来代替。

    (2)全面履行原则,即除经债权人同意外,债务人必须在债的标的物以及其数量、质量、格、债的履行期限、履行地  点、方法等各方面严格按照债的内容,全面履行自己的义务。

    (3)协作履行原则,即双方当事人在债的履行中应当相互协作。

    (4)诚实信用原则,即在债的履行中要求当事人按约定的标的来履行,严格按合同的约定全面履行债,还要求债的双方当事人承担给付义务以外的一些附随义务。

    二、债的不履行及其民事责任

    债的不履行是指未依债务的内容给付以满足债权的状态。债的不履行状态有四种:

    (1)拒绝履行,指债务人有履行能力却表示不履行债务的意思表示。对于履行期已届满的债务拒绝履行,根据债权人的选择,债务人负强制履行或损害赔偿的责任。对于履行期未届满的债务,债务人可以拒绝履行,债权人也可以拒绝受领,若系双方合同,债权人可因此解除合同。

    (2)履行不能,指不能履行债务从而不能实现债权。因不可归责于债务人事由的履行不能,发生免除给付义务和代偿请求权;因可归责于债务人事由的履行不能,对于全部不能,债务人无须履行原定的给付,但须负损害赔偿之责。对于部分不能,债务人对不能履行的部分负损害赔偿之责,对其他部分仍应按原定的给付履行。

    (3)不适当履行,指债务人没有完全按照债务的内容所为的给付,包括暇疵履行和加害履行。对于尚未补正的不适当履行,债务人有补正其为完全履行的责任。对于加害给付,债务人除负补正责任外,还要负损害赔偿责任。对不能补正的不适当履行,债务人应负损害赔偿责任。

    (4)履行迟延,指已届履行期而能给付的债务,因可归责于债务人的事由而未为给付所发生的迟延。对一般债务的履行迟延,债务人负损害赔偿和强制履行的责任;对金钱债务的履行迟延,债务人负担迟延利息和其他损害的损偿。

    三、债的保全

    债的保全是保障债权得以实现的一种制度。对于债权,债权人只能向债务人请求履行,原则上是不及于第三人的。但当债务与第三人的行为危及债权人的利益时,法律就允许债  权人对债务人与第三人的行为行使一定的权利,以排除对其侵权的危害,此种制度就称为债的保全。债的保全方法有二:

    1.债权人代位权  .

    债权人代位权是指债务人享有对第三人的权利而又不积极行使,致使其财产应能增加而不增加,危害债权实现时,债权人有权以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。

    债权人代位权的行使须满足以下要件:(1)债务人怠于行使其权利;(2)应是非专属于债务人自己行使的非专属权和得以强制执行的权利;(3)债务已届履行期;(4)债权人有保全债权的必要。

    2.债权人撤销权

    债权人撤销权是指债权人对于债务人危害债权实现的行为,有请求法院撤销该行为的权利。

    债权人撤销权的行使须满足以下要件:(1)须有债务人减少其财产或增加其财产负担的行为;(2)须债务人的行为危害债权;(3)债务人的行为须在债权成立后所为;(4)须以债务人的过失为必要。

    四、债的担保

    债的担保是促进债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现的法律制度。我国担保法中规定的债的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金等五种,其中,抵押、质押、

    留置在物权章论及。

    1.保证

    保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

    根据我国担保法的规定,下列人不能充当保证人:①国家机关;②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体;②企业法人的分支机构、职能部门。

    保证的设立须经保证人与债权人的合意,故保证的设立多以保证合同的方式实现。根据我国担保法的规定,保证合同采用书面形式,并包括以下内容:

    (1)被保证的主债务种类、数额;

    (2)债务人履行债务的期限;

    (3)保证的方式;

    (4)保证担保的范围;

    (5)保证的期间;

    (6)双方认为需要约定的其他事项。

    保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。

    保证担保的范围包括主债务及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的除外。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。

    另一方当事人预先支付债的标的金额内的一定数额的金钱。定金具有如下效力:

    证明主合同成立: 给付定金后,如无相反证明,主合同视为成立。定金发生证明主合同成立的效力。

    充抵价款和返还:定金是为担保主债履行的从债。主债履行后,从债也随之消灭。定金的债务由此转化成定金返还请求权。给付定金的一方可请求接受定金方返还定金,或以  定金充抵价款。

    不履行债的当事人承受定金罚则,定金罚则是定金的主要效力,给付定金的一方不履行约定的债务,丧失定金;接受定金的一方不履行约定的债务,应双倍返还定金。

    五、债的消灭:履行、抵消、提存、混同、免除、其他情况。

    六、不当得利和无因管理的构成要件和效力

    1.不当得利的构成要件

    (1)一方获得利益,指因一定事实而增加其财产总额,既括财产的积极增加,也包括财产的消极增加。

    (2)他方受有损失,指因一定事实而使其财产总额减少,既可以是财产的积极减少,也可以是财产的消极减少。

    (3)取得利益和受有损失间有因果关系。

    (4)没有合法根据,指此类得利没有法律上的原因。

    2.不当得利的效力

    不当得利的事实一旦成立,在受益人与受损人之间便形成特定的权利义务关系。

    3.无因管理的构成要件:

    无因管理是指没有法定或约定的义务,为避免他人的利益受损失,进行管理或服务的行为。无因管理的构成要件为:

    (1)管理他人的事务。

    (2)须是为避免他人利益受损失而进行管理。

    (3)须无法定的或约定的义务。

    4.无因管理的效力

    无因管理一旦成立,管理人与本人之间即产生债的关系。

    管理人和本人互为债权人和债务人。

    (1)管理人的义务

    管理人应为适当的管理。①管理人应为适当的管理:管理人管理事务应不违背本人的真实利益;管理人应依有利于本人的方法进行管理。⑧管理人于管理开始后,应将管理事实通知本人。②管理人应向本人报告情况并结算。

    (2)本人的义务

    本人应偿付管理人因管理行为所支出的必要费用。

    清偿必要的债务。

    赔偿管理人的损失。

    七、合同的特征、合同的订立及形式

    (一)合同的法律特征

    (1)合同是一种民事法律行为。

    (2)合同是两个以上的意思表示一致的双方民事法律行为。

    (3)合同以发生民事法律后果为目的的协议。

    (二)合同的订立

    合同是双方法律行为,以各方当事人意思表示一致为成  立要件。订立合同的过程即是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程。这一过程在合同法上称为要约和承诺;

    1.要约。

    要约是指一方当事人向他方作出的以一定条件订立合同的意思表示。

    要约须具备以下条件:

    (1)要约须是特定人的意思表示;

    (2)要约须是向相对人发出的意思表示;

    (3)要约须具备合同的各项必要因素。

    要约的效力:

    (1)对要约人的约束力,要约一旦生效,要约人即受到要约的约束,不得撤回、撤销或对要约加以限制、扩张。

    (2)对相对人的约束力。相对人于要约发生效力时,取得依其承诺而成立合同的法律地位。

    2.承诺

    承诺是指受领要约的相对人欲使合同成立而同意接受要约的全部条件的意思表示。

    承诺须具备以下条件:

    (1)承诺须由受领要约的相对人作出;

    (2)承诺须向要约人作出;

    (3)承诺的内容须与要约的内容完全一致;

    (4)承诺应在要约有效期内作出。

    承诺的效力:要约一经承诺,合同即成立。

    3.合同的内容

    合同内容,是指合同当事人用以确定双方权利和义务的各项条件和条款。合同内容根据其对于合同成立的效力可分  为主要条款和普通条款。

    主要条款,指合同必须具备的条款。合同的主要条款包括法律规定的条款、合同性质决定的条款、当事入要求必须具备的条款。其中包括:标的、数量和质量、价款或酬金、履行期限、违约责任。

    普通条款,指合同主要条款以外的条款。合同的普通条款包括两部分:一是合同通常具备的条款,无须当事人协商而当然地成为合同条款,即通常条款;二是不经当事人协商

    不能成为合同内容的条款,即偶尔条款。

    (三)合同的形式

    (1)口头形式。

    (2)书面形式。合同的书面形式又分为普通书面形式和特殊书面形式。前者指当事人依法就合同的主要条款协商一致,由双方当事人签字盖章即告成立的形式;后者指法律或当事人要求必须采用某种形式,不采用该种形式将会导致合同不成立。

    ①公证形式。

    ②鉴证形式。

    ②登记形式。

    ④审批形式。

    (3)推定形式。

    八、合同的变更和解除

    1.合同变更和解除的概念

    2.合同变更和解除的条件

    3.合同变更和解除的效力

    九、买卖合同

    1.买卖合同的概念与法律特征

    2.出卖人的义务

    3.标的物所有权的转移与风险负担

    十、租赁合同

    1.租赁合同的概念及法律特征

    2.买卖不破租赁原则

    十一、承揽合同

    1.承揽合同的概念

    2.双方当事人的主要权利义务

    第八章  知识产权

    一、著作权的归属

    1.一般作品的归属

    一般怖品的著作权归作者或其他著作权主体享有。作品即文学、艺术和科学作品的创作人;其他著作权主体主要指因继承、遗赠、遗赠扶养协议、合同等取得著作权的人。

    2.演绎作品的归属

    3.合作作品的归属

    两人以上合作创作的作品是合作作品,其著作权由合作作者共同享有。对于可以分割使用的合作作品,作者对各创作的部分可以单独享有著作权。但行使著作权时不得侵犯合作品整体的著作权。对于不可分割使用的合作作品,合

    作作者对著作权的行使如果不能协商一致,任何一方无正当理由不得阻止他方行使。

    4.编辑作品的归属

    编辑作品的著作权由编辑人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。同时,编辑作品可以单独使用的作品的作者有权单独行使著作权。

    5.电影、电视、录像作品的归属

    电影、电视、录像作品是指摄制在一定物质上由一系列画面和伴音或无伴音组成并借助适当装置放映、播故的作品。电影、电视、录像作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权,著作权的其他权利由制作电影、电视、录像作品的制片者享有。对于电影、电视、录像作品中剧本、音乐等可以单独使用的作品,作者有权单独行使其著作权。

    6.职务作品的归属

    公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品。一般作品的著作权归作者享有,但是法人或者非法入单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,

    未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。如果在作品完成后的两年内,单位在其业务范围内不使用,作者可以同意由第三人以与单位相同的方式

    使用,单位没有正当理由不得拒绝。

    7.委托作品的归属

    委托作品是指作者在由他人支付一笔约定的创作报酬的条件下,按照他人的意志和具体要求创作的特定作品,其著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同中末明确

    约定或没有订立合同的,著作权属于受托人。

    8.美术作品的归属

    二、职务发明的归属

    职务发明是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。

    符合以下条件之一的,构成职务发明:

    (1)在本职工作中作出的发明创造;

    (2)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;

    (3)退职、退休或者调动工作后一年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。

    职务发明创造申请专利的权利属于该单位。专利申请被批准后,专利权归该申请单位所有。在中国境内的外资企业和中外合资经营企业的工作人员完成的职务发明创造,申请

    专利的权利属于该企业,申请被批准后,专利权归申请的单位。专利权的所有单位或者持有单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后,根据其

    推广应用的范围和取得的经济效益,对发明人或者设计人给予奖励。发明人或者设计人要在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。

    三、专  利  权

    1.专利权的概念和法律特征

    2.专利权的取得

    (1)取得专利权的条件

    (2)取得专利权的程序

    3.专利权人的权利

    专利权人的权利就是专利权,包括专利人身权和专利财产权,主要包括:

    (1)独占使用权。

    (2)收益权。

    (3)处分权。

    (4)在专利证书上标明发明人或设计人,在专利产品或该产品的包装上标明专利标记或专利号的权利。

    4.专利权人的义务

    实施专利的义务;缴纳专利年费的义务;不滥用专利权的义务。

    四、商标权的内容

    1.商标权人的权利

    (1)专有使用权,即商标权人要在核定商品上使用注册商标的权利。

    (2)禁止权,即商标权人禁止他人未经许可使用其注册商标的权利。

    (3)处分权,即商标权人许可他人使用商标的权利及转让商标等权利。

    (4)收益权,即商标权人使用、许可他人使用、转让其注册商标从而获得报酬的权利。

    2.商标权人的义务

    (1)使用商标;

    (2)确保商品质量;

    (3)交纳费用;

    (4)不能自行改变注册商标文字、图形及其组合、注册人名称、地址或其他注册事项;

    (5)不擅自转让注册商标。

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