第十六章　国际民事诉讼法

　　一、民事诉讼中的国际因素主要有：诉讼当事人中有外国人；诉讼客体是涉外民事法律关系；引用的证据具有涉外因素；法院应适用外国法作为案件的准据法；诉讼请求是外国法院或其他机构的判决在内国的承认或执行；诉讼程序涉及的是国际司法协助问题等。

　　二、国际民事诉讼法的渊源：（一）国内立法。国际民事诉讼中的程序规则只适用法院地法。（二）国际条约。

　　三、在对外国人的民事诉讼地位方面，当今世界各国普遍采用国民待遇原则，即在国际民事诉讼中，赋予在本国境内的外国人享有和本国公民同等的民事诉讼权利并承担同等的民事诉讼义务。根据有关国际条约的规定，均及于难民和无国籍人，一般也及于外国法人和其他组织。

　　各国一般同时规定要以对等或互惠为条件。此种互惠或对等，一般是采取推定原则。

　　中国1991年《民事诉讼法第五条》规定：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。

　　四、在解决外国人的民事诉讼权利能力问题时，除了在总体上明确应适用国民待遇外，还应注意以下几点：（1）从原则上说，外国人的民事诉讼权利能力通常是要由他们的属人法来决定的。（2）即使内国从法律上对外国人的实体民事权利加以某些限制，但这些限制并不必然同时要及于外国人的民事诉讼权利能力。（3）现在已有越来越多的国际条约，明确约定相互对缔约他方的公民和法人等的民事诉讼地位给予国民待遇。

　　五、外国人的诉讼行为能力。通常，各国在规定外国人的民事诉讼行为能力也是适用其属人法的同时，往往还作补充规定：即如果根据法院地法，有关的外国人有民事诉讼行为能力则不问其属人法规定如何，就认为外国人有民事诉讼行为能力。

　　中国的《民事诉讼法》及其他立法没有直接对外国人的民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力的法律适用问题作出明确的规定。但根据中国更高人民法院1988年《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第180条的规定，即：外国人的民事诉讼行为能力适用其本国法，但如依其本国法律为无民事行为能力，而依中国法律为有民事诉讼行为能力，则应认定该外国人在中国有民事诉讼行为能力。

　　六、诉讼费用担保，通常是指外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或依内国法律的规定，为防止其滥用诉讼权利，或防止其败诉后不支付诉讼费用，而由内国法院责令原告提供的担保。这种担保制度中的诉讼费用仅是指除了案件受理费以外的为进行诉讼所必需而应由当事人负担的实际开支，诸如当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费、出庭费等。目前多数国家仍对未在国内设立住所或在国内没有财产的原告要求提供此种担保。

　　对于诉讼费用担保问题，中国经历了从要求外国人提供担保到实行在互惠前提下互免担保的变迁过程。中国更高人民法院1984年发布的《民事诉讼收费办法（试行）》特别规定“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼，应当对诉讼费用提供担保”。目前中国已改为实行在互惠对等条件下的国民待遇原则。更高人民法院1989年通过的《人民法院诉讼收费办法》明文规定：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼，适用本办法。但外国法院对我国公民、企业和组织的诉讼费用负担，与其本国公民、企业和组织不同等对待的，人民法院按对等原则处理。

　　司法救助，也称为诉讼救助或法律援助。司法救助的范围要比诉讼费用减免的范围略大些。司法救助除了包括诉讼费用减免之外，还包括其他费用如执行费用、律师费用的减免等。根据1980年订于海牙的《国际司法救助公约》的规定，司法救助的范围还包括法律咨询。

　　一国法院在作出是否给予外国当事人以司法救助时，通常要考虑下面几方面因素：（1）当事人确实没有支付诉讼费用的能力；（2）诉讼并非显然无胜诉希望；（3）当事人提出了诉讼费用减免的申请；（4）外国当事人国籍国跟内国有条约关系或互惠关系的存在。

　　中国对外国当事人实行的是互惠的国民待遇原则，为此，外国籍当事人交纳诉讼费用确有困难的，同样可以向中国人民法院申请缓交、减交或者免交。

　　1989年更高人民法院颁布的《人民法院诉讼收费办法》第27条也明确规定，当事人交纳诉讼费用确有困难的，可向人民法院申请缓交、减交或者免交。是否缓交、减交或者免交，由人民法院审查决定。1999年更高人民法院公布了《<人民法院诉讼收费办法>补充规定》，要求人民法院根据案件具体情况决定当事人缓交、减交或者免交诉讼费用。

　　此外，更高人民法院于2000年发布了《关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定》。内容是，第二条：司法救助，是指人民法院对于当事人为维护自己的合法权益，向人民法院提起民事、行政诉讼，但经济确有困难的，实行诉讼费用的缓交、减交、免交。当事人符合本规定第二条并具有下列情形之一的，可以向人民法院申请司法救助：

　　（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的；

　　（二）孤寡老人、孤儿和农村“五保户”；

　　（三）没有固定生活来源的残疾人、患有严重疾病的人；

　　（四）国家规定的优抚、安置对象；

　　（五）追索社会保险金、劳动报酬和经济补偿金的；

　　（六）交通事故、医疗事故、工伤事故、产品质量事故或者其他人身伤害事故的受害人，请求赔偿的；

　　（七）因见义勇为或为保护社会公共利益致使自己合法权益受到损害，本人或者近亲属请求赔偿或经济补偿的；

　　（八）进城务工人员追索劳动报酬或其他合法权益受到侵害而请求赔偿的；

　　（九）正在享受城市居民更低生活保障、农村特困户救济或者领取失业保险金，无其他收入的；

　　（十）因自然灾害等不可抗力造成生活困难，正在接受社会救济，或者家庭生产经营难以为继的；

　　（十一）起诉行政机关违法要求农民履行义务的；

　　（十二）正在接受有关部门法律援助的；

　　（十三）当事人为社会福利机构、敬老院、优抚医院、精神病院、SOS儿童村、社会救助站、特殊教育机构等社会公共福利单位的；

　　（十四）其他情形确实需要司法救助的。

　　它还对司法救助的提出、受礼和审查及减交比例等作了规定。

　　根据《民事诉讼法》第5条和《人民法院诉讼收费办法》第35条的规定，中国对外国当事人实行的是互惠的国民待遇原则，为此，外国国籍当事人交纳诉讼费用确有困难的，同样可以向我国人民法院申请缓交，减交或者免交。此外，我国跟外国缔结的司法协助条约或协定对诉讼费用的减免一般均作了专门规定。

　　各国一般都规定，外国当事人如果想要委托律师代为诉讼行为，只能委托在法院地国执业的律师担任诉讼代理人。

　　领事代理是指一个国家的领事可以根据有关国家的诉讼立法和有关国际条约的规定，在其辖区内的驻在国法院依照职权代表派遣国国民或法人参与有关的诉讼，以保护派遣国国民或法人在驻在国的合法权益。1963年订立的《维也纳领事关系公约》就明确肯定了领事代理制度。

　　中国《民事诉讼法》规定：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。该法还规定：在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

　　中国更高人民法院于1992年分布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：涉外民事诉讼的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在中国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在中国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼。

　　国际民事管辖权：是指一国法院依据本国缔结的或参加的国际条约和国内法对特定的涉外民事案件行使审判权的资格。行使国际民事管辖权的法律根据是国际条约和国内立法。

　　在国际民事诉讼中，管辖权问题有着十分重要的意义。首先，正确解决国际民事管辖权，关系到维护国家的主权，管辖权是国家主权在涉外民事司法程序中的必然延伸和表现。其次，正确解决国际民事管辖权，既关系到本国公民、法人乃至国家的民事权益得到及时、有效的保护，也关系到国家国际民商事交流的正常发展。第三，正确解决国际民事管辖权是进行国际民事诉讼程序的前提。更后，正确解决国际民事管辖权，不但有利于诉讼当事人双方进行诉讼活动和法院的审判活动，也有利于判决的域外承认与执行，推进民商事领域的国际司法合作与协助。

　　国际民事管辖权有直接管辖权和间接管辖权之分。

　　普通管辖又称一般管辖，它是以被告住所或惯常居所、居所所在国为管辖依据的，实行的是通常所称的“原告就被告原则”。特别管辖多为弥补普通管辖之不足或对某些种类的案件得作变通之处理而依住所之外的连结因素所定的管辖。

　　如果以法律直接规定和任意选择为标准，国际民事管辖可分为专属管辖和任意管辖以及排除管辖。

　　专属管辖是指根据国际条约和国内法的规定，对某些具有特别性质的涉外民事案件强制规定只能由特定国家的内国法院行使独占排他的管辖，而不承认任何其他国家的法院对此类涉外民事案件具有管辖权。

　　世界各国对涉及内国国家的案件，应适用国家安全法规的案件，以及涉及本国不动产、国民身份及本国专利的案件等，往往要由自己的法院行使专属管辖权。

　　平行管辖，亦称为任意管辖或选择管辖，是指国家在主张对某些种类的涉外民事案件具有管辖权的同时，并不否认外国法院对此类案件的管辖权。在平行管辖中，可由原告选择向内国或外国法院起诉。平行管辖多适用于连结因素复杂多样的有关合同及财产纠纷的案件。

　　与专属管辖相对立的是排除管辖。排除管辖是指根据国际条约和国内法的规定，有关内国法院得拒绝行使对某些涉外民事案件的管辖。

　　为求减少国际民事管辖权的积极冲突和消极冲突，促进国际民事管辖权的协调，对专属管辖与排除管辖的范围宜尽可能缩小，同时扩大平行管辖的范围。

　　法定管辖是指根据法律的规定，对某类涉外民事案件明确规定只能由某些或某个法院行使管辖权。

　　协定管辖即双方当事人在争议发生前、后用协方式确定他们间的争议由那一个国家的法院管辖。多在合同关系中采用。

　　尽管国际社会普遍承认协议管辖，但并不意味着所有类型的涉外民事案件的当事人都可以通过协议选择管辖法院。

　　应诉管辖即原告向法定管辖以外本无管辖权的法院起诉，但被告应诉而未对管辖表示异议所形成的管辖权。

　　协议管辖与应诉管辖当在第一审中作出，至于上诉审中当事人则不能另行选择其他国家的上诉法院。

　　中国关于国际民事管辖权的规定：

　　1、普通地域管辖。以被告住所地为依据，采用原告就被告原则。凡是涉外民事案件中的被告住所地在中国境内，中国法院就有管辖权。如果被告的住所地同其经常居住地不一致，只要其经常居住地在中国境内，中国法院也有管辖权。（以上被告包括自然人、法人或其他经济组织）。但是对不在中华人民共和国领域内居住的人以及下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼则可由原告住所地以及原告经常居住地的中国法院管辖。凡是被告在中国境内有住所、营业所或设有常驻代表机构的，或者被告在中国境内有非争议财产的，中国法院均可管辖。

　　2、特别（地域）管辖的规定：（1）因合同纠纷提起的诉讼，除被告住所地法院可管辖外，合同履行地法院也具有管辖权；（2）因保险合同纠纷提起的诉讼，除被告住所地法院可管辖外，保险标的物所在地法院也具有管辖权；（3）因票据纠纷提起的诉讼，票据兑付地和被告住所地法院均可管辖；（4）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，运输始发地、目的地和被告住所地法院均可管辖；（5）因侵权提起的诉讼，侵权行为地和被告住所地法院均可管辖。而依中国的司法实践，侵权行为地包括加害行为地和损害结果发生地；（6）因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿的诉讼，事故发生地、车辆或船舶更初到达地、加害船舶被扣留地及被告住所地法院均有管辖权；（7）因船舶碰撞或其他海事损害而提起的赔偿诉讼，事故发生地、碰撞船舶更先到达地、加害船舶扣留地或被告住所地法院均有管辖权；（8）因海难救助费用提起的诉讼，救助地、被救助船舶更初到达地法院均有管辖权；（9）因共同海损提起的诉讼，船舶更先到达地，共同海损理算地或航程终止地法院均有管辖权。

　　中国《民事诉讼法》还就在中国领域内没有住所的被告提起的合同或财产权益纠纷的诉讼，规定中国法院可以行使管辖的多种连结因素，即如合同在中国领域内签订或履行，或诉讼标的物位于中国领域之内，或被告在中国领域内有可供扣押的财产，或被告在中国领域内设有代表机构，则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地人民法院均可行使管辖权。

　　3、专属（地域）管辖。中国《民事诉讼法》规定：因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中国人民法院管辖。

　　下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：

　　（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

　　4、协议管辖。中国《民事诉讼法》规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院（即默示协议管辖或推定接受管辖）。

　　更高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》指出：涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。涉外域名纠纷案件包括当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织，或者域名注册地在外国的域名纠纷案件。在中国境内发生的涉外域名纠纷案件，依照民诉法第四编的规定确定管辖。

　　5、中国《海事诉讼特别程序法》规定了适用本法的法院为海事法院及其所在地的高级人民法院和更高人民法院。规定了海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷由海事法院受理。

　　（1）海事诉讼的地域管辖。原则上应依照《民事诉讼法》的有关规定。但下列海事诉讼的地域管辖，依照以下规定：因海事侵权行为提起的诉讼，除依照《民事诉讼法》的规定外，还可以由船籍港所在地海事法院管辖；因海上运输合同纠纷提起的诉讼，除依照《民事诉讼法》的规定外，还可以由转运港所在地海事法院管辖；因海船租用合同纠纷提起的诉讼，由交船港、还船港、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖；因海上保赔合同纠纷提起的诉讼，由保赔标的物所在地、事故发生地、被告住所地海事法院管辖；因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼，由原告住所地、合同签订地、船员等船港或者离船港所在地、被告住所地海事法院管辖；因海事担保纠纷提起的诉讼，由担保物所在地、被告住所地海事法院管辖；因船舶抵押纠纷提起的诉讼，还可以由船籍港所在地海事法院管辖；因海船的船舶所有权、占有权、使用权、优先权纠纷提起的诉讼，由船舶所在地、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖。

　　（2）海事诉讼的专属管辖。中国海事法院享有专属管辖权的有：a、因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖；b、因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖；c、因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。

　　（3）海事诉讼的协议管辖。海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。

　　（4）海事诉讼的指定管辖及其他与管辖有关的问题（包括间接管辖权问题）。海事法院与地方法院间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请他们的共同上级法院指定管辖。当事人申请执行海事仲裁裁决的，申请承认和执行外国法院判决、裁定以及国外海事仲裁裁决的，向被执行者的财产所在地或者被执行人住所地海事法院提出，被执行的财产所在地或者被执行人住所地没有海事法院的，向被执行的财产所在地或者被执行人住所地的中级人民法院提出。

　　当事人申请认定海上财产无主的，向财产所在地海事法院提出；申请因海上事故宣告死亡的，向处理海事事故主管机关所在地或者受理相关海事案件的海事法院提出。债权人基于海事事由请求债务人给付金钱或有价证券，符合民诉法规定的，可以向有管辖权的海事法院申请支付令。债务人是外国人、无国籍人、外国企业或组织，但在中国领域内有住所、代表机构或分支机构并能够送达支付令的，债权人可以向有管辖权的海事法院申请支付令。提单等提货凭证持有人，因提货凭证失控或者消灭，可以向货物所在地海事法院申请公示催告。

　　中国参加的国际条约中的管辖权的规定：

　　中国参加了1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》。公约规定，承运人对旅客因死亡、受伤或身体上的任何其他损害而产生的损失，对于任何已登记的行李或货物因延误而造成的损失承担责任，因而一旦发生这些方面的追索损害赔偿的诉讼，原告有权在一个缔约国的领土内，向承运人住所地或其总管理机构所在地或签订合同的机构所在地法院提出，也可以向目的地法院提出。

　　中国是《国际铁路货物联运协定》的缔约国，该协定规定，凡有权向铁路提出赔偿请求的人，即有权根据运送契约提起诉讼。这种诉讼只能向受理赔偿请求的铁路国的适当法院提出。

　　中国参加的《国际油污损害民事责任公约》规定，次中损害如在一个或若干个缔约国领土（包括领海）内发生，或在上述领土（或领海）内采取了防止或减轻油污损害的预防措施的情况下，有关的赔偿诉讼便只能向上述一个或若干个缔约国的法院提出。每一缔约国都应保证它的法院具有处理上述赔偿诉讼的必要管辖权。

　　中国关于有权审理涉外民事案件的法院的规定：

　　中国《民事诉讼法》规定涉外民事案件的第一审法院是基层人民法院，只有重大涉外民事案件的第一审才由中级人民法院管辖。

　　更高人民法院于2002年2月25日发布了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，该规定于2002年3月1日起施行。它规定：第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：（1）国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；（2）省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；（3）经济特区、计划单列市中级人民法院；（4）更高人民法院指定的其他中级人民法院；（5）高人民法院。

　　上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定（第1条）。对国务院批准设立的经济技术开发区人民法院所作的第一审判决、裁定不服的，其第二审由所在地中级人民法院管辖（第2条）。

　　上述规定适用于下列案件：（1）涉外合同和侵权纠纷案件；（2）信用证纠纷案件；（3）申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件；（4）审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；（5）申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。

　　发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用本规定 （第4条）。涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理（第5条）。高级人民法院应当对涉外民商事案件的管辖实施监督，凡越权受理涉外民商事案件的，应当通知或者裁定将案件移送有管辖权的人民法院审理（第6条）。

　　平行诉讼是指相同的当事人基于同一诉讼请求或案件事实，先后或同时向两个或两个以上的国家的法院起诉，而两个或两个以上国家法院都进行受理的情形。

　　平行诉讼在国际民事诉讼中较为常见，其有两种基本的表现形态：其一为重复诉讼，即同一当事人作为原告同时或先后向两个或两个以上国家的法院以同一对方当事人为被告提起诉讼；其二为对抗诉讼，即在此国法院甲起诉乙，而在另一国法院乙又以同一事实或以相同的诉讼请求起诉甲。

　　平行诉讼的发生，有其客观原因与主观原因，客观原因主要是各国法律关于国际民事诉讼管辖权规定的不同。主观原因是当事人进行挑选法院，即当事人为取得对自己有利的某国法院判决或是为对抗对方当事人的诉讼请求，而提起重复诉讼或对抗诉讼。

　　平行诉讼的解决：平行诉讼作为各国司法管辖权相互冲突的产物，其存在具有一定的客观合理性，但其亦有一定的负面效应，如容易导致出现相互矛盾的判决，使当事人的权利义务关系陷入不稳定状态，引发国家间的司法对抗等等，因此各国基本上对平行诉讼都采取了一定的限制措施。

　　英美法系国家采用的对平行诉讼的限制方法主要有：适用不方便法院原则与颁发禁诉命令。不方便法院原则（principleOfforumnonconveni- ens）是指法院在受理某一涉外民事案件时，发现在本国法院受理该案对法院与当事人都不方便，并KY.存在着另一国法院可作为受理此案的替代法院，于是法院便以本院是非方便法院为由，拒绝行使管辖权，这样就能够避免平行诉讼的发生。禁止诉讼令（anti-suitin- junction），是指在平行诉讼发生后，法院颁发禁令，禁止当事人在外国或本国法院进行诉讼，当事人如果不遵守此禁令，则可能构成藐视法庭。

　　1988年洛诺《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第21条规定：相同当事人间就同一诉因在不同缔约国法院起诉时，首先受理案件法院以外的其他法院应主动终止诉讼；且首先受诉法院的管辖权一旦确立，其他缔约国法院应当拒绝行使管辖权。

　　此外，大陆法系国家以外国法院的判决是否可能在本国获得承认，作为限制本国法院的平行诉讼的条件，如果外国法院进行的平行诉讼能产生在本国可以承认的判决，则本国法院将终（中）止在本国的平行诉讼。

　　中国目前的国内立法对于国际民事诉讼中的平行诉讼问题没有明确规定，但1992年更高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》涉及了这一问题。《意见》第306条规定，中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案做出的判决、裁定的，不予准许；但以方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。《意见》第15条规定，中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。这种对平行诉讼的做法似有商榷之余地。

　　不过，在中国与其他国家缔结的双边司法协助条约中，对平行诉讼问题的处理则更符合国际社会的普遍实践。其一是多数条约或协定规定，只要有关案件正在被请求国法院审理，无论请求国法院和作出判决的法院谁先受理，被请求国法院均可拒绝承认与执行对方法院的判决；其二是中国跟蒙古、意大利等国缔结的司法协助条约或协定的规定，被请求国法院并不能因为案件正在由其审理而当然地拒绝承认与执行外国法院的判决，只有在被请求国法院作出裁决的外国法院先受理该案件的情况下，才能拒绝承认与执行外国法院的判决。

　　管辖豁免：国家及其财产享有豁免权是国际公法、也是国际民事诉讼法上的一项重要原则，它是指一个国家及其财产未经该国明示同意不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。国家豁免又称主权豁免。

　　国家及其财产豁免权的内容一般包括以下几个方面：（1）司法管辖豁免，即未经一国明确同意，任何其他国家的法院都不得受理以该外国国家为被告或以该外国国家财产为诉讼标的的案件。（2）诉讼程序豁免，即未经一国同意，不得强迫其出庭作证或提供证据，不得对该外国的国家财产采取诉讼保全等诉讼程序上的强制措施。（3）强制执行豁免，即非该该外国国家明示同意，受诉法院不得依据有关判决对该外国国家财产实行强制执行。

　　国家及其财产豁免权可通过国家的自愿放弃豁免，一般认为可以有以下几种方式：（1）通过条约、契约中的有关条款，明示放弃豁免；（2）争议发生后，双方通过协议，明示放弃豁免；（3）主动向他国法院起诉、应诉或提出反诉，即默示放弃豁免（但采取的诉讼步骤或行为是为了提出豁免主张的，不得视为放弃豁免）。

　　目前，国际社会已出现一种限制豁免（或职能豁免）的趋势。这种理论认为，国家只能对其主权行为或统治权行为享有豁免，而对其非主权行为或事务权行为不能享有豁免。目前，坚持绝对豁免说的国家虽仍占多数，但主张限制豁免说的已在不断增加。

　　我们国家的理论与实践虽尚未放弃“绝对豁免原则”，但也主张应在坚持国家主权原则的前提下，有关国家之间通过条约、协议可以自愿放弃国家及其财产的豁免权。

　　国家行为理论是指对一国制定的法令或在其领土内实施的官方行为，其他国家的法院不得就其有效性进行审判。

　　简述国家行为理论与国家主权豁免原则的关系。

　　国家行为理论与国家主权豁免原则之间，既有联系也有区别。二者的联系在于，它们都产生于国际法上的主权平等观念，都寻求减少由于对外国政府的活动进行司法审查而导致的国际紧张关系。二者的区别在于，国家主权豁免是一种对管辖权的抗辩，只能由外国国家提出此类抗辩；而国家行为理论则是一种“可审判性原则”，是就一国法院对他国国家行为的合法性进行审判提出的抗辩，既可以由外国国家提出，也可由私方当事人提出。

　　外交豁免：按照国际法或有关协议，在国家间互惠的基础上，为使一国外交代表在驻在国能够有效地执行任务，而由驻在国给予的特别权利和优遇，即称为外交特权与豁免。对于外交特权与豁免的理论根据，《维也纳外交关系公约》主要采用职务需要说，但同时又结合考虑了代表性质说。

　　《维也纳领事关系公约》规定，领事官员和领事馆雇佣人员只有在与其公务行为有关的案件中才能享受接受国法院或行政机关的管辖豁免。但上述规定不适用于下列民事诉讼：（1）因领事官员或领事馆雇员并未明示或默示以派遣国代表身份而订立的契约所发生的诉讼；（2）第三者因车辆、船舶或航空器在接受国内所造成的意外事故而要求赔偿的诉讼。

　　此外，公约第45条就特权及豁免的放弃作出了与《维也纳外交关系公约》基本相同的规定。中国民诉法第239条规定，对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。

　　就目前而言，我国缔结或参加的这方面的国际条约是指《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》以及大量的双边领事条约中的有关规定。此外，1986年9月5日和1990年10月30日我国还先后颁布了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。

　　根据《外交特权与豁免条例》规定，外交代表享有民事管辖豁免和行政管辖豁免，但下列各项除外：（1）以私人身份进行的遗产继承的诉讼；（2）违反本条例第25条第3项规定在中国境内从事公务范围以外的职业或者商业活动的诉讼。外交代表一般免受强制执行，也无以证人身份作证的义务。根据该条例第15条规定，上述豁免可由派遣国政府明确表示放弃；外交代表和其他依法享有豁免的人，如果主动向中国人民法院起诉，对与本诉直接有关的反诉，不得援用管辖豁免；放弃民事或行政管辖豁免的，不包括对判决的执行也放弃豁免。放弃对判决执行的豁免必须另作明确表示。

　　根据《领事特权与豁免条例》规定，领事官员和领馆行政技术人员执行职务的行为享有司法和行政管辖豁免。但领事官员和领馆行政技术人员享有的司法管辖豁免不适用于下列各项民事诉讼：（1）涉及未明示以派遣国代表身份所订的契约的诉讼；（2）涉及在中国境内的私有不动产的诉讼；（3）以私人身份进行的遗产继承的诉讼；（4）因车辆、船舶或航空器在中国境内造成的事故涉及损害赔偿的诉讼。

　　国际组织的豁免：这里所讲的国际组织是指在国际范围内从事活动的由若干国家或政府通过条约设立并取得国际法人格的团体。其中首推联合国及其专门机构这类政府间组织。在联合国大会第一届会议批准的《联合国特权及豁免公约》中，规定这些组织的资产或财产，无论位于何地，也无论处于何控制下，都是享有绝对豁免的。

　　国际民事诉讼中的期间：中国《民事诉讼法》规定：被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在30日内提出答辩状。

　　中国《民事诉讼法》第135条：人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。第159条：人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。第250条：人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第135条、第159条规定的限制。

　　如果当事人迟误了诉讼期间是因为不可抗力或并非主观原因，各国一般允许顺延期限。

　　国际民事诉讼中的诉讼时效：对于诉讼时效的准据法，各国通常都规定诉讼时效适用各该诉讼请求的准据法，即依支配主债务的法律。

　　中国更高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》明确规定：涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。

　　1974年《联合国国际货物买卖时效期限公约》规定国际货物买卖合同的时效期限为4年。

　　财产保全是指法院在判决作出之前为保证将来判决的执行而应当事人的申请或者依职权对有关当事人的财产所采取的一种强制措施。

　　中国《民事诉讼法》规定：在国际民事诉讼中，财产保全只能基于当事人申请或者在起诉前基于利害关系人的申请而由人民法院裁定实施，人民法院并不依职权主动采取财产保全措施。第252条：人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。

　　中国《民事诉讼法》规定：财产保全采取提供担保、查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

　　申请财产保全的申请人也应提供担保，拒绝提供担保的，人民法院驳回其申请。申请有错误（包括撤诉或败诉）的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

　　在国际海事诉讼中，常允许海事请求权人申请诉前扣押财产，这还常是有关法院取得案件管辖权的手段之一。

　　中国《海事诉讼特别程序法》对海事请求保全作了规定：海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施。当事人在起诉前申请海事请求保全，应当向被保全的财产所在地海事法院提出。海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。海事请求人申请海事请求保全，应当向海事法院提交书面申请。海事法院受理海事请求保全申请，可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的，驳回其申请。海事法院接受申请后，应当在48小时内作出裁定。裁定采取海事请求保全措施的，应当立即执行；对不符合海事请求保全条件的，裁定驳回其申请。

　　当事人对裁定不服的，可以在收到裁定书之日起5日内申请复议一次。利害关系人对海事请求保全提出异议，海事法院经审查，认为理由成立的，应当解除对其财产的保全。海事请求人在本法规定的期间内（扣押船舶的为30日，扣押船载货物的为15日），未提起诉讼或者未按照仲裁协议申请仲裁的，海事法院应当及时解除保全或者返还担保。

　　海事请求保全执行后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。

　　海事请求人申请海事请求保全错误的，应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失。

　　在海事请求保全中，涉及到船舶以及船载货物的扣押与拍卖。

　　国际民事诉讼中的证据保全：中国《民事诉讼法》没有对诉前证据保全作出规定。中国《海事诉讼特别程序法》规定了诉前证据保全和诉讼中证据保全程序。规定，海事证据保全是指海事法院根据海事请求人的申请，对有关海事请求的证据予以提取、保存或者封存的强制措施。

　　海事强制令是指海事法院根据请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。作出海事强制令，应当具备下列条件：（一）请求人有具体的海事请求；（二）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；（三）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。

　　海事法院接受申请后，应当在48小时内作出裁定。

　　国际司法协助，一般是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为或协助执行与诉讼有关的某些司法行为。

　　从司法协助的内容或范围来看，有狭义和广义两种主张。持狭义观点的认为，司法协助仅限于两国之间送达诉讼文书、代为询问当事人和证人以及收集证据。英美国家、德国和日本的学者多持此种狭义观点。持广义观点的认为，司法协助还应包括外国法院判决和外国仲裁机构裁决的承认与执行。法国和中国持广义观点。

　　根据国际社会的一般看法，存在条约或互惠关系是进行司法协助的依据或前提。

　　依中国《民事诉讼法》第262条规定， 根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。第263条规定，如果没有条约关系，请求和提供司法协助的，应通过外交途径进行。

　　更高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。

　　对通过司法协助行为应适用的准据法，各国国内法和司法协助条约多规定为被请求国法律。但在一定情况下，被请求方司法机关也可以根据请求方的请求，适用请求一方的某些诉讼程序规则。

　　在司法协助中，如果请求国提出的进行司法协助的事项跟被请求国的公共秩序相抵触，被请求国有权拒绝提供司法协助。中国《民诉法》第262条规定，外国法院请求协助的事项有损于中国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。

　　司法协助的中央机关，是指一国根据本国缔结或参加的国际条约的规定而指定或建立的在司法协助中起联系或转递作用的机关。

　　中国司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关。但中国跟外国缔结的双边司法协助条约指定何者为中央机关有以下三种情形：（1）指定司法部为中国的中央机关。（2）同时指定司法部和更高人民法院为中国方面的中央机关。（3）同时指定司法部和更高人民检察院为中国方面的中央机关。

　　司法协助的主管机关，是指根据条约或国内法的规定有权向外国提出司法协助请求的机关。（各国主要是法院）。

　　外交机关：国际社会普遍认为，如果没有缔结或参加有关司法协助条约，则司法协助一般通过外交途径进行。

　　例题：试述我国有关司法协助一般制度的规定。

　　答：国际司法协助，是指国家有关机关对外国机关设立的某种审判程序所给予的协助。其内容主要有协助送达和协助取证。但从广义上讲，司法协助还应包括协助执行外国的判决或裁决。

　　在我国和有关国家签订的司法协助协定中，司法协助除上述内容外，还包括根据请求提供本国民事、商事法律、法规文本及本国在民事、商事诉讼程序方面的司法实践资料。

　　依据我国法律规定：（1）存在条约和互惠关系是开展司法协助的前提条件。民事诉讼法第262条规定，根据我国缔结或参加的国际条约，或按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。（2）关于司法协助的途径，民事诉讼法第263条规定，请求或提供司法协助，应依我国缔结或参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，依外交途径进行。（3）关于司法协助的费用问题，根据民事诉讼法第238条规定，有条约的，应适用条约的规定，如我国和法国、比利时、波兰等签订有此类条约的国家之间应免费提供司法协助，但应支付给签定人、证人、译员等的费用不在免除之列。（4）关于司法协助的程序，民事诉讼法第265条规定，人民法院提供司法协助，依我国法律规定的程序进行。在不违反我国法律的情况下，也可以依外国法院请求的特殊方式进行。（5）关于司法协助文件使用的语言，根据我国民事诉讼法的规定，司法协助的请求书及其所附文件，应附有被请求国文字的译本或国际条约规定的其他文字文本。（6）关于司法协助的拒绝，如果外国法院请求协助的事项有损于我国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。

　　根据中国与外国的双边司法协助条约，申请减免诉讼费用所需证明书，通常可由当事人住所地或居所地主管机关出具，但若申请人在缔约双方境内均无住所或居所，由本国的外交或领事机关出具。

　　域外送达：一国法院根据国际条约或本国法律或按互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。

　　司法文书的域外送达是通过以下两种途径来进行的：其一是直接送达，即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的方式直接送达；其二是间接送达，即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的途径委托外国的中央机关代为送达。后一种方法是通过国际司法协助的途径来进行送达。

　　直接送达的方式，大概有以下几种：1、外交代表或领事送达。采用这种方式进行域外送达的对象只能是所属国国民，并且不能采取强制措施。2、邮寄送达。3、个人送达。一般为英美法系各国所承认和采用。4、公告送达。5、按当事人协商的方式送达。这是英美法系国家所采用的一种送达方式。

　　间接送达必须按照双方共同缔结或参加的双边或多边条约的规定，通过缔约国的中央机关来进行。

　　1965年海牙送达公约的内容：

　　公约首先明确指出它是为保证诉讼和非诉讼文件即使送达国外收件人创造适当条件，以简化并加快诉讼程序而缔结的。

　　但公约同时指出，除非目的地国提出异议，该公约不妨碍以下三种送达形式：（1）有权通过邮局直接将诉讼文书寄给国外的人；（2）发文件国的主管司法人员、官员或其他人员有权直接通过目的地国的主官司法人员、官员或其他人员送达和通知诉讼文件；（3）诉讼上有利害关系的人也有权通过上述第（2）种方式直接送达。

　　1、司法协助请求的提出。（1）有权提出请求的机关和人员。有权向外国提出请求的主体只能是法院。（2）提出请求的途径。中国法院向外国提出文书送达请求，应通过统一的途径提出，即：有关中级人民法院或专门人民法院应将请求书和所送司法文书送有关高级人民法院转更高人民法院，由更高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。（3）请求书的格式和要求。依据1965年海牙送达公约的标准格式提出。

　　2、司法协助请求的执行。主要有三种方式：（1）正式送达，即被请求国中央机关按照其国内法规定的在国内诉讼中对在其境内的人员送达文书的方法自行送达该文书，或安排经由一适当机构使之得以送达。（2）特定方式送达，即文书可按请求方要求采用的特定方式送达，但不得与被请求国的法律抵触。（3）非正式递交，即在被送达人自愿接收时向其送达而不必严格遵守公约规定的有关译文等形式上的要求。在被送达人拒绝时再改用正式送达。

　　中国只规定有正式送达和特定送达，未规定非正式送达。有双边条约的则按双边条约的规定办理。

　　3、送达结果的通知。被请求国中央机关或该国为此目的可能指定的任何机关应依公约规定格式出具证明书，说明文书已经送达，并应包括送达方法、地点和日期以及接收文书的人。如文书并未送达，则证明书中应载明妨碍送达的原因。申请者可要求非中央机关或司法机关出具的证明书由上述一个机关副署。

　　4、费用的承担。对发自缔约一国的司法文书的送达不应产生因文件发往国提供服务所引起的手续费或服务费用的支付或补偿。但申请者应支付或补偿下列情况产生的费用：一是有司法助理人员或因送达目的地国法律有关主管人员的参与；二是特定送达方法的使用。但中国与外国缔结的双边司法协助条约规定，代为送达司法文书和司法外文书应当免费。未有条约关系时，中国在收费问题上采用对等原则，但根据请求方要求采用特殊方式送达文书所引起的费用，由请求一方负担。

　　5、对送达请求的异议和拒绝。（1）地址不详。在文书的受送达人地址不明情况下，公约不适用。但中国与外国缔结的双边司法协助条约规定：如收件人地址不完全或不确切，被请求一方的中央机关仍应努力满足向它提出的请求。为此，它可要求请求一方提供能使其查明和找到有关人员的补充材料。如果经过努力仍无法确定地址，被请求一方的中央机关应当通知请求一方，并退还请求送达的司法文书和司法外文书。（2）请求书不符合要求。如被请求国中央机关认为请求书不合公约规定，应及时通知请求方，并说明其对请求书的异议（主要是涉及的形式要件）。请求文书因此而被退回，经请求方修正后，被请求方仍可接受请求方重新提出的请求。（3）执行请求将有损于被请求国的公共秩序。

　　中国法院文书的域外送达：中国《民事诉讼法》第247条规定，人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列七种方式：（1）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达（有双边条约的则应优先适用）；（2）通过外交途径送达；（3）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；（4）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；（5）向受送达人在中国设立的代表机构送达，或者向受送达人在中国设立的并有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；（6）邮寄送达。受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；（7）公告送达。不能用上述方式送达的，公告期间为自公告之日起满六个月。公告期满即为送达。

　　外国诉讼文书向中国的送达：

　　1、对与中国缔结有司法协助协定的国家，根据1988年更高院《关于执行双边司法协助协定的通知》，缔约的外国一方请求中国法院提供司法协助的，经更高人民法院审查后，交有关高级人民法院指定有关中级人民法院（含专门人民法院，下同）办理。办妥后，有关中级人民法院将有关材料及送达回证经高级法院退回更高法院。

　　2、对尚未与中国缔结有司法协助协定的国家，只要其是1965年海牙送达公约的成员国，可根据公约进行送达。但中国1991年3月2日批准加入海牙送达公约时作乐一些声明与保留，如：（1）指定中国司法部为中央机关货物有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关。（2）外国驻华使领馆只能直接向其在华的本国国民（而非中国国民或第三国国民）送达法律文书。（3）反对采用公约第10条的方式（即邮局直接送达；文件发送国主管司法人员、官员和其他人员直接通过目的地国上述人员送达；诉讼利害关系人直接通过目的地国上述人员送达）在中国境内进行送达。

　　3、既未与中国缔结司法协助协定，又非1965年海牙送达公约成员国的，仍按更高法院、外交部、司法部1986年8月14日《关于中国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的规定执行。

　　对港、澳特区的送达：1999年3月，29日更高人民法院公布了由其与香港特别行政区代表协商达成的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，该安排自1999年3月30日起在内地施行。它的主要内容有：

　　内地法院和香港特别行政区法院委托送达司法文书的，均须通过各高级人民法院和香港特别行政区高等法院进行。更高人民法院司法文书可以直接委托香港特别行政区高等法院送达。

　　委托方请求送达司法文书，须出具盖有其印章的委托书，并须在委托书中说明委托机关的名称、受送达人的姓名或者名称、详细地址及案件的性质。委托书应当以中文文本提出。所附司法文书没有中文文本的，应当提供中文译本。

　　受委托方如果认为委托书与本安排的规定不符，应当通知委托方，并说明对委托书的异议。必要时可以要求委托方补充材料。不论司法文书中确定的出庭日期或者期限是否已过，受委托方均应送达。

　　委托方应当尽量在合理期限内提出委托请求。受委托方接到委托书后，应当及时完成送达，更迟不得超过自收到委托书之日起两个月。

　　送达司法文书后，内地人民法院应当出具送达回证；香港特别行政区法院应当出具送达证明书。受委托方无法送达的，应当在送达回证或者证明书上说明妨碍送达的原因。拒收事由和日期，并及时退回委托书及所附全部文书。送达司法文书，应当依照受委托方所在地法律规定的程序进行。委托送达司法文书费用互免。但委托方在委托书中以特定送达方式送达所产生的费用，由委托方负担。

　　2001年8月27日更高人民法院公布了由其与澳门特别行政区代表协商达成的《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》，该安排自2001年9月15日起在内地施行。该安排中有关送达的规定与上述内地与香港达成的安排基本相同。

　　不同的是，该安排第8条对请求的不予执行作了规定：受委托方法院收到委托书后，不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由，不执行受托事项。受委托方法院在执行受托事项时，如果该事项不属于法院职权范围，或者内地人民法院认为在内地执行该受托事项将违反其基本法律原则或者社会公共利益，或者澳门特别行政区法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的，可以不予执行，但应当及时向委托方法院说明不予执行的理由。

　　域外调查取证：是指一过司法机关请求外国主管机关代为收集、提取在该国境内的与案件有关的证据，或者受诉法院国有关机关在域外直接提取有关案件所需的证据。

　　在多边条约中，较为有影响的是：（1）1954年3月1日订于海牙的《民事诉讼程序公约》已适用于中国澳门，但中国未加入。（2）1970年3月18日订于海牙的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，中国已于1997年7月3日加入，自1998年2月6日起对我国生效。（3）欧盟理事会2001年5月28日通过了《关于民商事案件域外取证协助规则》，适用于除丹麦外的欧盟成员国间。

　　由于各国法律的差异，关于调查取证的范围，有关国际条约和双边司法协助条约或协定通常都不作明确规定。中国与外国缔结的双边司法协助条约或协定一般规定，域外调查取证的范围包括：询问当事人、证人和鉴定人，进行鉴定和司法勘验，以及其他与调查取证有关的诉讼行为。中国与泰国间则未规定调查取证的范围。

　　域外调查取证的方式有：直接取证，即受诉法院国在征得有关国家同意的前提下直接提取有关案件所需的证据；间接取证，即受诉法院国通过司法协助途径采用请求书方式委托有关国家的主管机关进行取证。间接取证采用请求书的方式，在有的国家又叫嘱托书方式。

　　1、领事取证，指一国法院通过该国的领事或外交人员在其驻在国直接调取证据。有两种情形，一是对本国公民取证，二是对驻在国公民或第三国公民取证。

　　但少数国家如葡萄牙、丹麦和挪威等则要求领事取证要事先征得该国同意。

　　对于对驻在国公民或第三国公民取证：一些国家要求领事必须经驻在国当局许可才能取证，一些国家则表示任何情况下外国领事都不得对驻在国公民取证，一些国家则禁止外国领事对驻在国公民或第三国公民取证。

　　中国规定领事取证的对象局限于领事所属国公民而不允许外国领事在中国境内向中国公民或第三国公民取证，并且不得采取强制措施。

　　2、特派员取证。指法院在审理涉外民商事案件时委派专门的官员去外国境内调查取证。

　　根据《关于从国外调取民事或商事证据公约》的规定，在民商事案件中被合法地专门指定为特派员的人在缔约另一国境内，如果得到取证地国家指定的主管机关已给予的一般性或对特定案件的许可，且遵守主管机关在许可中设定的条件，则可在不加强制的情况下取证。但公约允许对此做保留，故葡萄牙、丹麦、阿根廷、新加坡等则完全禁止外国特派员在境内取证，中国在加入上述公约时也取此立场。

　　3、当事人或诉讼代理人自行取证。主要存在于普通法系国家，尤其是美国。但公约同时允许缔约国对此声明保留。中国加入上述公约时便对此作了保留。

　　4、请求书方式。即委托有关国家的主管机关，用请求书的方式通过司法协助途径间接提取处于国外的证据。这是大多数国家普遍采用的一种域外取证方式。

　　中国的域外调查取证的法律制度：其一是规定在国内法中。民事诉讼法第262条规定，我国人民法院和外国法院可以依据条约或互惠，相互请求代为调查取证。但外国法院请求中国法院协助的事项，不得有损于中国的主权、安全和社会公共利益，否则不予执行。第263第2款条还规定，外国驻中国使领馆可向在中国的该国公民调查取证，但不得违反中国法律，不得采取强制措施。代为调查取证应依中国法律规定的程序进行。

　　2001年8月7日，更高人民法院通过了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》。对双方相互委托调取证据作了特别规定。主要内容是：委托方法院请求调取的证据只能是用于与诉讼有关的证据。

　　代为调取证据的范围包括：代为询问当事人、证人和鉴定人，代为进行鉴定和司法勘验，调取其他与诉讼有关的证据。如委托方法院提出要求，受委托方法院应当将取证的时间、地点通知委托方法院，以便有关当事人及其诉讼代理人能够出席。

　　受委托方法院在执行委托调取证据时，根据委托方法院的请求，可以允许委托方法院派司法人员出席。必要时，经受委托方允许，委托方法院的司法人员可以向证人、鉴定人等发问。

　　受委托方法院完成委托调取证据的事项后，应当向委托方法院书面说明。

　　受委托方法院可以根据委托方法院的请求，并经证人、鉴定人同意，协助安排其辖区的证人、鉴定人到对方辖区出庭作证。

　　证人、鉴定人在委托方地域内逗留期间享有司法行政豁免权。

　　上述所指出庭作证人员，在澳门特别行政区还包括当事人。受委托方法院取证时，被调查的当事人、证人、鉴定人等的代理人可以出席。

　　受委托方法院可以根据委托方法院的请求代为查询并提供本辖区的有关法律。

　　其二是规定在中国跟外国缔结的双边司法协助条约中。有条约关系的，按条约规定进行域外取证。

　　其三是1998年对中国生效的1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。在加入时中国作了如下声明与保留：

　　1、根据公约第2条，指定中华人民共和国司法部为负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书，并将其转交给执行请求的主管机关的中央机关；

　　2、根据公约第23条声明，对于普通法国家旨在进行审判前文件调查的请求书，仅执行已在请求书中列明并与案件有直接密切联系的文件的调查请求；

　　3、根据公约第33条声明，除第15条以外，不适用公约第2章的规定。即对公约“第二章外交官员、领事代表和特派员取证”的规定中中国只承诺履行其第十五条的内容：“在民事或商事案件中，每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内，可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据，以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。”“缔约国可以声明，外交官员或领事代表只有在自己或其代表向声明国指定的适当机关递交了申请并获得允许后才能调取证据”。

　　外国法院判决：在国际民事诉讼法中，或者说在国际民事司法协助中，是有特定含义的，一般是指非内国法院根据查明的案件事实和有关法律规定，对当事人之间有关民事权利义务的争议，或者申请人提出的申请，作出的具有强制拘束力的裁判。

　　应注意：

　　1、对“外国法院”应做广义的理解。在多法域国家，也指另外一个法域的法院作出的判决。但有时在内国境内的其他法院只要不属于内国或本地法域也归于“外国”法院判决之列。通常，“外国法院”即行使民商事管辖权的普通法院，但也包括劳动法院、行政法院、特别法庭甚至被国家赋予一定司法权的其他机构。

　　2、对“判决”也应广义理解。外国法院判决在司法实践中并非指法院判决一种，还包括其他如诉讼费用裁决、经法院认可的调解书、刑事案件中有关损害赔偿的判决以及某些外国公证机关就特定事项作出的决定等。

　　承认与执行外国法院判决的法律依据，普遍的实践是根据条约或互惠，可委托或协助他国法院加以执行。

　　简述承认外国法院判决与执行外国法院判决的关系。

　　承认外国法院判决与执行外国法院判决，是既有区别又有联系的。承认外国法院判决，意味着外国法院判决取得了与内国法院判决同等的法律效力，其法律后果是，如果在内国境内他人就与外国法院判决相同的事项，提出与该判决内容不同的请求，可以用该判决作为对抗他人的理由。而执行外国法院判决不但要求承认外国法院判决在内国的法律效力，而且就其应该执行的部分，通过适当程序付诸执行，其法律后果是使外国法院判决中具有财产内容的部分得到实现。承认外国法院判决是执行外国法院判决的先决条件，执行外国法院判决是承认外国法院判决的结果。承认外国法院判决也并非一定导致执行判决。

　　承认与执行外国法院判决的一般条件（论述详见自考新教材P358-360）：（一）请求承认与执行的必须是民事判决。（二）原判决国法院必须具有合法的管辖权。（三）外国法院判决已经生效或具有执行力。（四）外国法院进行的诉讼程序是公正的。（五）外国法院判决必须合法取得。（六）不存在“诉讼竞合”。（七）承认与执行外国判决不违背内国公共秩序。

　　外国判决的承认与执行程序：

　　（一）请求的提出。各国规定不同。依中国法律和对外缔结的双边司法协助条约或协定的规定，申请承认与执行外国法院判决，除请求书外，提出还应提供：第一，经法院证明无误的判决副本，如果副本中没有明确指出判决已生效和可以执行，还应附有法院为此出具的证明书；第二，证明未出庭的当事人已经合法传唤或在其没有诉讼行为能力时已得到适当代理的证明书；第三，请求书和上述第1项、第2项所指文件的经证明无误的被请求方文字或双方认可的第三国文字的译本。

　　（二）对请求承认与执行的外国法院判决的审查，国际上有实质性审查和形式性审查两种不同的方式。

　　实质性审查即对申请承认与执行的外国判决从法律和事实两方面进行充分审核，只要审核国认为该判决认定事实或适用法律不适当，就有权根据本国法律部分变更或全部推翻或不予执行。形式性审查即不对原判决的事实和法律进行审查，仅审查外国判决是否符合本国法律规定的承认和执行外国判决的条件，不对案件判决的实质做任何变动，不改变原判决的结论。

　　目前普遍实践是不作实质审查，仅就是否有阻碍承认和执行的情况存在进行审查。

　　（三）承认与执行外国判决的具体程序。一国法院在承认与执行外国法院判决时，大致可以分为如下几种。

　　1、执行令程序。以法国、德国和俄罗斯为代表的大陆法系国家一般采此程序。有关的内国法院受理了承认与执行某一外国法院判决的请求以后，先对该外国法院判决进行审查，如果符合内国法所规定的有关条件，即由该内国法院作出一个裁定，并发给执行令，从而赋予该外国法院判决与内国法院判决同等的效力，并按照执行本国法院判决的同样程序予以执行。

　　2、登记程序和重新审理程序。以英、美为代表的普通法系国家一般采此程序。

　　根据国内立法和参加的国际条约，有管辖权的英国法院对英联邦国家和欧共体各国法院作出的判决适用登记程序。即英国法院在收到有关利害关系人提交的执行申请书后，一般只要查明有关外国法院判决符合英国法院所规定的条件，就可予以登记并交付执行。

　　对于其他国家法院的判决，英国法院适用判例法所缺点的重新审理案件的程序。即英国法院只把外国判决作为向英国法院重新起诉的根据，英国法院经过对案件的重新审理，确定外国法院判决与英国的有关立法不相抵触时，作出一个与活该外国法院判决内容相同的判决，然后由英国法院按英国法所规定的执行程序予以执行。

　　在美国法院，是区分金钱判决和非金钱判决而采取不同态度。对金钱判决，大多数州都遵循英国法的重新审理程序。

　　中国关于判决域外承认与执行的规定：

　　（一）关于中国人民法院和外国法院相互承认和执行判决的制度，中国1991年《民事诉讼法》第266条、第267条和第268条作了三项原则规定，即：

　　人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。（第266条）

　　外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中国法院承认和执行，可以由当事人直接向中国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。（第267条）

　　人民法院对申请或请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中国缔结或参加的国际条约，或按照互惠原则进行审查后，认为不违反中国法律的基本原则或者不危害国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。（第268条）

　　1991年7月5日更高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》的内容：

　　（1）适用范围。对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。对与我国有司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，按照协议的规定申请承认。外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行，不适用本规定。

　　（2）申请程序。向人民法院申请承认外国法院的离婚判决，申请人应提出书面申请书，并须附有外国法院离婚判决书正本及经证明无误的中文译本。否则，不予受理。

　　（3）人民法院的受理和审查。申请由申请人住所地中级人民法院受理。申请人住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地中级人民法院受理。

　　申请人不在国内的，由申请人原国内住所地中级人民法院受理。但更高法院2002年2月25日发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》对申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件的管辖法院作了补充规定，这类案件必须由该规定确定的有管辖涉外民商事案件的中级法院管辖。

　　人民法院接到申请书，经审查，符合本规定的受理条件的，应当在七日内立案；不符合的，应当在七日内通知申请人不予受理，并说明理由。

　　人民法院审查承认外国法院离婚判决的申请，由三名审判员组成合议庭进行，作出的裁定不得上诉。

　　人民法院受理申请后，对于外国法院离婚判决书没有指明已生效或生效时间的，应责令申请人提交作出判决的法院出具的判决已生效的证明文件。

　　外国法院作出离婚判决的原告为申请人的，人民法院应责令其提交作出判决的外国法院已合法传唤被告出庭的有关证明文件。

　　居住在中国境内的外国法院离婚判决的被告为申请人，提交前述要求的证明文件和公证、认证有困难的，如能提交外国法院的应诉通知或出庭传票的，可推定外国法院离婚判决书为真实和已经生效。

　　（4）外国法院的离婚判决具有下列情形之一的，不予承认：

　　A、判决尚未发生法律效力；B、作出判决的外国法院对案件没有管辖权；C、判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下作出的；D、该当事人之间的离婚案件，我国法院正在审理或已作出判决，或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚案件判决已为我国法院所承认；E、判决违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益。（此即第12条）

　　（5）承认的方式。对外国法院的离婚判决的承认，以裁定方式作出。没有第十二条规定的情形的，裁定承认其法律效力；具有第十二条规定的情形之一的，裁定驳回申请人的申请。裁定书一经送达，即发生法律效力。

　　（6）其他规定。民法院受理离婚诉讼后，原告一方变更请求申请承认外国法院离婚判决，或者被告一方另提出承认外国法院离婚判决申请的，其申请均不受理。人民总法院受理承认外国法院离婚判决的申请后，对方当事人向人民法院起诉离婚的，人民法院不予受理。当事人之间的婚姻虽经外国法院判决，但未向人民法院申请承认的，不妨碍当事人一方另行向人民法院提出离婚诉讼。

　　1999年12月1日更高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》的内容：

　　一、中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，人民法院不应以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理；中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下作出的离婚判决，应同时向人民法院提交作出该判决的外国法院已合法传唤其出庭的有关证明文件。

　　二、外国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，如果其离婚的原配偶是中国公民的，人民法院应予受理；如果其离婚的原配偶是外国公民的，人民法院不予受理，但可告知其直接向婚姻登记机关申请再婚登记。

　　三、当事人向人民法院申请承认外国法院离婚调解书效力的，人民法院应予受理，并根据《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》进行审查，作出承认或不予承认的裁定。

　　中国台湾地区1992年7月31日颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（后经多次修改）对中国内地法院民商事判决在台湾的承认和执行作了规定：在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之判决或判断，以给付为内容者得为执行名义。前两项规定以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，得申请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者始适用之。

　　1998年1月15日更高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》：台湾地区有关法院的民事判决，当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在其他省、自治区、直辖市的，当事人可以根据本规定向人民法院申请认可。申请由申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中级人民法院受理。

　　但更高法院2002年2月25日发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》对申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件的管辖法院作了补充规定，“涉及港、澳、台地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定”，因此这类案件必须由该规定确定的申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地有管辖权的中级法院管辖。

　　申请人应提交申请书，并须附有不违反一个中国原则的台湾地区有关法院民事判决书正本或经证明无误的副本、证明文件。

　　人民法院收到申请书，经审查，符合本规定第四条和第五条的条件的，应当在7日内受理；不符合本规定第四条和第五条的条件的，不予受理，并在7日内通知申请人，同时说明不受理的理由。

　　人民法院审查认可台湾地区有关法院民事判决的申请，由审判员组成合议庭进行。人民法院受理申请后，对于台湾地区有关法院民事判决是否生效不能确定的，应告知申请人提交作出判决的法院出具的证明文件。

　　台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的，裁定不予认可：（一）申请认可的民事判决的效力未确定的；（二）申请认可的民事判决；是在被告缺席又未经合法传唤或者在被告无诉讼行为能力又未得到适当代理的情况下作出的；（三）案件系人民法院专属管辖的；（四）案件的双方当事人订有仲裁协议的；（五）案件系人民法院已作出判决，或者外国、境外地区法院作出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决已为人民法院所承认的；（六）申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则，或者损害社会公共利益情形的。

　　人民法院审查申请后，对于台湾地区有关法院民事判决不具有本规定第九条所列情形的，裁定认可其效力。

　　人民法院受理认可台湾地区有关法院民事判决的申请后，对当事人就同一案件事实起诉的，不予受理。

　　案件虽经台湾地区有关法院判决，但当事人未申请认可，而是就同一案件事实向人民法院提起诉讼的，应予受理。

　　人民法院受理认可申请后，作出裁定前，申请人要求撤回申请的，应当允许。

　　对人民法院不予认可的民事判决，申请人不得再提出申请，但可以就同一案件事实向人民法院提起诉讼。

　　人民法院作出民事判决前，一方当事人申请认可台湾地区有关法院就同一案件事实作出的判决的，应当中止诉讼，对申请进行审查。经审查，对符合认可条件的申请，予以认可，并终结诉讼；对不符合认可条件的，则恢复诉讼。

　　申请认可台湾地区有关法院民事判决的，应当在该判决发生效力后一年内提出。

　　被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序办理。

　　申请认可台湾地区有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构裁决的，适用本规定。

　　1999年《民政部关于认定台湾地区有关法院离婚判决书和离婚调解书效力的通知》指出：鉴于1998年1月15日更高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》（以下简称《规定》）涉及到婚姻登记管理机关认定台湾地区有关法院离婚判决书或调解书是否具有法律效力的问题，为此，请各地在办理婚姻登记时，按照《规定》要求审查，凡持台湾地区有关法院离婚判决书或离婚调解书的当事人申请再婚，当事人或其原配偶是大陆居民的，该离婚判决书或离婚调解书须经人民法院裁定认可。离婚判决书或离婚调解书未经裁定认可，或被裁定不予认可的，视离婚判决书或离婚调解书不具有法律效力，婚姻登记管理机关不能为当事人办理再婚登记。

　　更高人民法院1999年4月9日通过、同年5月12日起施行的〈关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机构出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复〉指出：台湾地区有关法院出具的民事调解书，是在法院主持下双方当事人达成的协议，应视为与法院民事判决书具有同等效力。当事人向人民法院申请认可的，人民法院应比照我院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》予以受理。但对台湾地区有关机构（包括民间调解机构）出具或确认的调解协议书，当事人向人民法院申请认可的，人民法院不应予以受理。

　　更高人民法院2001年3月20日通过、同年4月27日起施行的〈关于当事人持台湾地区有关法院支付命令向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复〉指出：人民法院对当事人持台湾地区有关法院支付命令及其确定证明书申请其认可的，可比照我院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》予以受理。

　　目前，内地与港、澳在民商事判决的相互承认和执行方面尚无规则。