第三章：公司的设立

　　一、知识点

　　1、产生于公司制度萌芽时期的公司设立原则是：自由设立主义。

　　2、更初为法、德等国采取的公司设立原则是：核准主义。

　　3、目前各国公司设立普遍采取的是：严格准则主义

　　4、我国公司法颁布之前实行的是：严格的核准主义原则，颁后，实行的是准则主义和核准主义相结合的原则。（股份公司的设立必须经国务院授权部门或省级人民政府批准此种为核准主义）

　　5、关于公司设立的性质，有：合伙契约说、单独行为说、共同行为说三种。其中揭示公司设立行为实质的是：共同行为说。

　　二、记忆

　　（一）公司设立和公司成立区别：

　　公司成立：指设立中的公司，经发起人以法定条件和程序完成了所有设立行为，并得到登记主管机关核准，取得法人资格，可以依法经营的特定的状态。

　　公司设立：指发起人全部设立行为。公司成立是发起人设立行为与政府审查核准的结果。

　　设立是成立的前提；成立是设立的后果。

　　区别：

　　1、行为性质不同：公司设立属于民事行为；公司成立主要是由发起人的设立行为引发的政府主管机关核准的行政行为。

　　2、行为效力不同：公司设立是公司成立的前提，但公司设立并不必然导致公司的成立。

　　3、行为主体不同：公司设立行为主体是发起人；公司成立行为的主体包括政府主管机关和发起人。

　　（二）发起人具备的条件：

　　公司发起人：也是公司创办人，指筹划、实施公司设立，在公司章程上签名并承担设立责任的人。

　　1、发起人之间具有共同设立公司的意思表示（共同设立公司）；

　　2、发起人必须有出资行为；

　　3、发起人必须是实施设立行为的人；

　　4、发起人必须在公司章程上签名、盖章。

　　（三）我国公司法对股份公司发起人资格的要求（新法）

　　1、必须具有完全行为能力。

　　2、发起人应至少为5人以上，须有过半数的发起人在中国境内有住所（股份2-200，国企改建不少于5人）。

　　3、发起人必须按照公司法规定认购其应认购的股份，并承担公司筹办事务。

　　4、国家有关法律、法规禁止的单位或人员，如党政机关、国家某些公务员以及竞业禁止义务限制的公司董事、经理等，不得充当发起人。

　　（四）募集设立的概念、特征

　　募集设立：指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分按法律规定程序向社会公众募集而设立公司的方式。只有股份公司能采取这种设立方式

　　特征：

　　1、向社会公开募集股份，所以也称招股设立；

　　2、募股的顺序是先由发起人认购部分股份，然后余额部分由社会公众认购，所以又称渐次设立。

　　3、与发起设立相比，募集设立直接影响社会公众利益，法律对此规定程序严格且复杂。

　　（五）公司设立登记的意义

　　指设立申请人即全体发起人，为使公司取得法人资格，按法律规定事项向登记主管部门提出要求，登记主管部门依发起人申请和法律规定条件，给予核准登记的法律制度。

　　1、具有创设公司的功能。

　　2、规范公司行为的功能。

　　3、国家主管部门通过设立登记收集设立公司信息数据，实现宏观经济调控。

　　公司设立登记的内容：1、提出设立登记申请；2、登记主管部门对设立登记申请的审查核准

　　（六）创立大会的职权（新法）

　　1、审议发起人关于公司筹办情况的报告。

　　2、通过公司章程。

　　3、选举董事会成员。

　　4、选举监事会成员。

　　5、对公司的设立费用进行审核。

　　6、对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核。

　　7、发生不可抗力或经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

　　创立大会如要对7项事项作出决议，须遵循“两个过半数”，即：①须由代表股份总数过半数的认股人出席，方可举行；②须经出席会议的认股人所持表决权的过半数通过

　　股份有限公司的创立大会（★领会）

　　是股份公司在设立过程中存在的临时机构（是募集设立时）。

　　由于采取发起设立时发起人已认购全部股份，没有其他认股人，所以发起设立时公司章程由发起人通过即可，董事、监事选举也都是由发起人自行选举，但仍须召开创立大会，其职权主要为上述⑤⑥⑦；采取募集设立时除发起人之外还有其他认股人，所以公司章程的通过和董事、监事的选举须以创立大会的形式集体行使权利。二者本质相同，区别：因募集设立还有其他认股人，而发起设立中发起人就是全部认股人。

　　（七）公司设立的原则（论述）

　　1、自由设立主义，也称放任主义，即公司的设立完全听凭当事人的自由，国家不加任何干预和限制。

　　2、特许设立主义。指公司的设立需要王室或议会通过颁布专门的法令予以特别许可。

　　3、核准主义，也称许可主义或审批主义，指公司设立除具备法定之一般要件外，还须经政府行政主管机关进行审查批准。

　　4、准则主义（登记主义），指公司法事先规定公司设立的要件，并将这些要件作为设立公司的指导原则，任何人只要符合此种原则要求，具备公司法所规定的更低条件即可设立公司。目前，世界各国普遍采用严格的准则主义原则。

　　我国目前实行的是准则主义和核准主义相结合的原则。

　　三、新法概要

　　（一）公司设立问题

　　公司成立，是公司设立完成的结果，意味着公司已经取得法人资格。

　　（1）公司成立，因设立而产生的债权债务直接归属于成立后的公司承受；

　　（2）公司设立失败，由设立人对设立时所产生的债务承担连带责任，因为公司法人资格尚未确立，设立人的财产与公司财产尚未分离。

　　1、公司设立的立法例

　　准则主义

　　即只要符合法定设立条件，便可申请登记成立公司，无须行政机关审批，大多数有限责任公司采取准则主义，部分因行业特殊性等原因采取核准主义

　　核准主义

　　既要符合法定设立条件，还须经过行政机关的审核批准，又称审批制，股份公司以募集方式设立而公开发行股票，应向公司登记机关报送证监机构的核准文件。三资企业的设立采取核准主义

　　2、公司设立的方式

　　发起设立

　　指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司，有限与股份均可采取。

　　募集设立

　　以募集设立方式设立股份公司，发起人认购的股份一般不得少于公司股份总数的35%.

　　★注意领会

　　①有限公司由1-50个股东出资设立

　　②设立股份公司，应有2-200个发起人，且其中过半数在中国境内有住所；国有企业改建为股份公司的，发起人可少于5人，但应当采取募集设立方式。

　　3、公司设立程序：

　　（1）公司名称的预先核准

　　①设立公司应当申请名称预先核准

　　②企业分支机构名称应当冠以其所从属企业的名称

　　③企业名称应当使用符合国家规范的汉字，不得使用汉语拼音字母、阿拉伯数字；企业名称需译成外文使用的，由企业自行翻译使用，不需登记

　　④名称中冠以“中国”、“中华”“全国”“国家”“国际”等字样，由国家工商行政管理总局核准

　　⑤必须如实在公司名称中表明“有限责任公司”字样或“股份有限公司”字样

　　⑥名称预先核准应提交下列文件：全体发起人或股东签署的公司名称预先核准申请书；股东或者发起人的法人资格证明或者自然人的身份证明；公司登记机关要求提交的其他文件

　　⑦预先核准的公司名称保留其为6个月；保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让

　　（2）公司设立的其他程序

　　有限责任公司

　　股份有限公司

　　①股东共同制定章程并签章

　　②缴纳出资并验资

　　③由全体设立人指定的代表或共同委托的代表人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件

　　发起设立

　　募集设立

　　①发起人签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务

　　②认购：发起人书面认足公司章程规定其认购的股份

　　③缴纳出资并验资，发起人选举董事会或监事会

　　④发起人应在验资后30日内主持召开公司创立大会，创立大会由认股人组成

　　⑤由董事会在创立大会结束后30日内向公司登记机关报送设立公司的批准文件、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记

　　①发起人签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务

　　②认购：发起人认购不少于35%的股份；制作招股说明书

　　③与证券经营机构签订承销协议。与银行签订代收股款协议

　　④向证监机构申请募股

　　⑤公告招股说明书，并制作认股书，公开幕股

　　⑥缴纳出资并验资，发起人在30日内主持召开公司创立大会，创立大会由认股人组成

　　⑦创立大会通过章程、选举组成董事会、监事会

　　⑧董事会在创立大会结束后30日内向公司登记机关报送设立公司的批准文件、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记

　　★注意领会

　　（1）关于股份有限公司的创立大会（见上六）

　　（2）在设立公司过程中，发起人应承担的责任：

　　①公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任

　　②公司不能成立，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任

　　③在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任

　　④行政责任：发起人虚假出资、抽逃出资，处以虚假出资、抽逃出资额5%-10%的罚款

　　（3）一人有限公司

　　①一个自然人只能投资设立一个一个有限公司；且该一人有限公司不能投资设立新的一人有限公司

　　②一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或法人独资，并在公司营业执照中载明

　　（二）公司章程

　　是公司必备的、规定公司对内对外事务的基本法律文件，其具有自治性、真实性、公开性和法定性。

　　1、公司章程的订立

　　有限公司

　　由股东共同制订并在公司章程上签名、盖章

　　一人有限公司

　　由股东制定

　　国有独资公司

　　由国资管理机构制定，或由董事会制订报国资机构批准

　　股份公司

　　由发起人制订，并经创立大会通过

　　2、公司章程的修改

　　章程修改与公司的资本变更、合并分立、解散等同属重大事项，须经股东会（股东大会）特别决议方能通过，具体而言：

　　有限公司

　　须经代表2/3以上表决权的股东通过

　　股东公司

　　须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过

　　3、公司章程的效力（越权经营问题）

　　（1）公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力

　　（2）公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记；公司的经营范围中属于与法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准

　　（3）股东通过制订公司章程来限定公司的经营范围，同时也常在章程中限定公司法定代表人的权限（如规定超过50万元的合同董事长不能单独签订，须经股东会批准）。公司超越经营范围经营、法代超越章程所定权限合同的效力应如何——不得对抗善意第三人。