您的位置:自考365 > 复习指导 > 笔记串讲 > 历史学 > 自考“西方法律思想史”复习笔记(19)

自考“西方法律思想史”复习笔记(19)

2007-07-10 14:06   【 】【我要纠错

  二、法律的社会工程 法律是一种社会工程的学说,其理论基础是实用主义哲学的工具论。主张有用既是真理。成功证明手段合理。

  三、通过法律的社会控制 人具有双重本性一方面相互合作的社会本性,另一方面是个人主义的本性。对人类内在本性的控制就是社会控制,主要由三种手段:法律、道德和宗教。

  四、利益分类和法律的价值准则  个人利益、公共利益,社会利益。个人利益分为人格利益、家庭关系利益、物质利益。公共利益可分为国家作为法人利益、国家作为社会利益捍卫者的利益两种。社会利益分为一般安全利益、社会组织安全的利益、一般道德的利益、保护社会资源的利益、一般进步的利益、个人生活的利益。三大类11种利益。他主张法律价值准则是:是大家尽可能地在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。法律并不创造任何利益,法律的根本任务和作用在于承认、确认、实现和保障利益。

  五、生活中的法律与法官立法 法律是一种制度,它是依照一批在司法和行政过程中运用权威性律令来实适的、高度专门形式的社会控制。

  他主张把经验是为法律的渊源,主张司法立法化,扩大法院和法官的立法权。

  六、法律的历史发展及其特点 第一原始法阶段 防止无限制的血亲复仇手段是和解。第二严格法阶段。法律和其他社会秩序分开,维护一般安全。第三衡平法和自然法阶段符合善良道德,手段是对义务的履行。第四,法律的成熟阶段。保障平等和安全,他以财产和契约作为基本思想,主要手段是维护个人权利。第五,法律的社会化阶段。从个人利益转向社会利益,以最少的阻碍和消费来尽可能到满足人们的要求。以上阶段之后是世界法阶段,一种新的万民法。

  七、预防刑法理论

  论证犯罪是特定的人与生俱来的属性,这种典型的社会危险分子,必须对他们采取所谓的预防手段。他认为认定犯罪不仅不需要有客观行为,甚至连主观条件也可以不考虑,司法机关就可以借口潜在违法,随意对各种社会危险分子判处刑罚。

  第四节 美国现实主义法学

  代表人物有卢维林、弗兰克、奥利芬特、库客、穆尔。

  一、否定法律的稳定性 法律在很大程度上曾经是现在是将来永远是含混地和有变化的。法律之所以说是不确定的,第一人类关系本身是变化莫测,第二现在的时代是一个以往变化更加激烈和频繁的时代。人不是为法律而创造的,而法律是由人,并为了人才创造的。

  二、法律的定义 用法官的判决解说法律。大概的法律,即对一个未来的判决的预测。

  三、审判过程 他认为法官的判断不是先从前提开始而达到结论的。而是先形成一个模糊的结论。然后从这个结论出发,试图找到证实这个结论的前提。如果他找不到适当的论据把结论和他认为可接受的并连接起来的话,他就会放弃这个结论。另想一个结论。

  四、法律改革 反对美国初审法院中的陪审制和对抗制。发挥法官的积极作用,使用专门的陪审员,利用实习式教学法使法律教学与法庭和法律部门现实密切结合。

  五、法学的研究方法 强调法律事实与价值的区分,其目的就是要对法律进行客观地描述。把当时在自然科学生物领域的一些科学方法引入法学,这是现实主义法学的特点。他们首倡判例教学法。

  第五节 斯堪的纳维亚现实主义法学

  本质上属于社会法学的一个分支。瑞典乌普萨拉大学法哲学教授哈盖尔奥斯特列姆创始的。厌恶形而上学的,纯理论的思想观点。把法理学研究集中在法律与现行社会的关系上。美国强调司法行为问题,他们则注重详尽的讨论比较抽象的问题。

  一、法律的本质 他们倾向于把法律看成是事实的组合体。而不是规范和命令的组合体,也不是纯粹理性的组合体。罗斯《向实在主义法理学前进》批判了关于法的抽象—规范主义的定义。他们将暴力的使用看成是法律概念的构成要素。他们否认法律在任何意义上都是有约束力的观点,认为只有对全体人民和执法者施加一种心理学上的影响,才能使法律具有约束力。不愉快的后果容易出现在非法行为所产生的情形中。法律秩序和暴力统治是没有区别的。

  二、对分析法学的攻击 对分析法学所持有的传统概念特别是权力和义务概念的攻击,尤为尖锐。由哈盖斯特列姆发起的,在他看来离开补救方法谈权力是没有意义,义务概念重述感情性的东西,既不科学也不具有逻辑上的意义。伦徳斯徳特认为非法、罪过、责任感等,这些概念只是在人的主观良心中起作用,而不能有客观实在意义。

  三、对正义方法的攻击 他们对自然法学强烈反对,主张从法学领域取消价值判断。法学不能去研究法律应该是什么,而要研究法律是怎样的。法律不是以正义为基础,而是由社会集团的压力和不可避免的社会需要产生的。正义感并不能指导法律,相反,正义感则是由法律指导的。价值虚无主义观点。

  第15章 分析实证主义法学派的法律思想

  凯尔森首创纯粹法学,哈特为首的新分析法学。统称为分析实证主义法学。实证主义哲学,新康德主义奥斯丁分析法学为理论渊源。基本思想是,严格划分实际上是这样的法律和应当是这样的法律,强调对法律概念的逻辑分析和语言分析,强调对法律概念进行逻辑操作,依靠逻辑推理来确定可适用的法律,以及否认法律和道德的必然联系。

本文转载链接:自考“西方法律思想史”复习笔记(19)

分享到:
  • 站内搜索
  • 课程搜索
  • 试题搜索

热门搜索:教材 报名 查分 免考 考试计划