5、工伤认定谁说了算？

　　「案例」职工朱某系某国有钢铁企业的航车工，工作表现一贯较好。1998年10月8日夜晚，朱某当晚班（晚12：00至次日8：00）时突感到头部疼痛，便乘工作间歇，从航车上跳到紧挨航车不远的一幢平房上休息，睡得迷迷糊糊时，忽听有人叫喊：“车间主任来了”。朱某听了急忙爬起来就走，却忘了自己是平房顶上，结果一脚踏空，从屋顶上掉下来，当即昏迷不醒。经3个月的住院治疗，共花去医药费近3万元人民币。3个月后，朱某出院，但留下严重的脑震荡后遗症，经常头痛、晕眩，且由于脊椎骨受损，腿脚活动也受影响。朱某认为自己是因工负伤，遂要求企业认定其为工伤并落实工伤待遇，为其调换工作。厂方认为朱某受伤虽然是在工作时间内，但并不是在工作场所，也不是因为工作的原因而受伤，故不能认定为工伤，因而也就不能享受工伤待遇，但可以为朱某调换工种。朱某上班时间擅自离岗，属严重违纪，按规定应给予行政处分。朱某在多次协商不能解决工伤待遇的情况下，到劳动争议仲裁委员申请仲裁，劳动争议仲裁委员会受理后，经调查认为：朱某在劳动过程中确有严重违纪的现象，但其负伤仍是在日常工作时间和场所内造成的，因而应认定为工伤。在多次主持调解无和解可能的情况下，经开庭审理，劳动争议仲裁委员会作出如下裁决：

　　（1） 朱某负伤属因工负伤，钢厂应按规定落实其工伤待遇。

　　（2） 企业可以根据《企业职工奖惩条例》对朱某的违纪行为进行处理。

　　「评析」这是一起因工伤认定和工伤待遇而引发的劳动争议案件，此案的关键在于宋某负伤究竟是否属于工伤。

　　近年来，随着《中华人民共和国劳动法》及其相应配套法律、法规的制订和完善，我国对工伤认定方面的法律和政策依据作了相应的调整。在1996年8月12日《企业职工工伤保险试行办法》颁布以前，认定工伤的法律政策依据是《中华人民共和国劳动保险条例实施细则》和全国总工会发布的《劳动保险问题解答》等规定。原劳动部在1997年6月6日，给广州市劳动局的《对〈关于工伤确认等问题的请示〉的复函》中已作了明确的规定。本案发生于1998年，故应按新的规定执行。

　　《企业职工工伤保险试行办法》第8条规定：“职工由于下列情形之一负伤、致残、死亡的，应当认定为工伤：（一）从事单位日常生产、工作或者单位负责人临时指定的工作的，在紧急情况下，虽未经本单位负责人指定但从事直接关系本单位重大利益的工作的……（四）在生产工作的时间和区域内，由于不安全因素造成伤害的，或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的……”。为了进一步确认工伤范围，《企业职工工伤保险试行办法》第9条更进一进步明确规定了不属于工伤的几种情况：“职工由于下列情形之一造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤：（一）犯罪或违法；（二）自杀或自残；（三）斗殴；（四）酗酒；（五）蓄意违章；（六）法律，法规规定的其他情形。”从本案的情况来看，朱某正是在从事本单位日常生产时，也即在上班过程中和作业环境中受的伤，朱某虽有从航车上爬到平房上休息的违章行为，但其起因主要还因其在工作中感觉头部不适，因此虽有过错，却绝非故意，因而不能将其行为认定为“蓄意违章”，故其负伤应认定为工伤。

　　那么，工伤究竟由哪个部门来认定呢？按照《企业职工工伤保险试行办法》的规定，应由当地劳动行政部门按照一定的程序来确认。《企业职工工伤保险试行办法》第10条规定：“企业应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起，15日内向当地劳动行政部门提出工伤报告。工伤职工或其亲属应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起，15日内向当地劳动行政部门提出工伤保险待遇申请。遇有特殊情况，申请期限可以延长至30日。工伤职工本人或者其亲属没有可能提出申请的，可以由本企业工会组织代表工伤职工提出待遇申请。职工工伤保险申请应当经企业签字后报送。企业不签字的，工伤职工或其亲属可以直接报送申请。”该办法第11条规定：“劳动行政部门接到企业工伤报告或职工的工伤保险待遇申请后，应当组织工伤保险经办机构进行调查取证，在7日内作出是否认定为工伤的决定。特殊情况可以延长，但不得超过30日。”本案中，企业和朱某及家属均未按《企业职工工伤保险试行办法》的要求及时向当地劳动行政部门提出工伤报告和工伤保险待遇申请，以致发生工伤认定争议。根据《企业职工工伤保险试行办法》第15条之规定，劳动争议仲裁委员会受理了此案，并依法作出裁决，应该说仲裁委的裁决是正确的。企业应落实朱某的工伤待遇，但落实待遇并不影响企业按规定对违章职工给予行政处分，故劳动争议仲裁委员会同时裁决，企业可以根据《企业职工奖惩条例》之规定对朱某予以行政处分。根据《企业职工工伤保险试行办法》第17条至第27条的规定，职工享受的工伤待遇主要包括：

　　（1）工伤职工治疗工伤或职业病所需挂号费、住院费、医疗费、药费、就医路费全额报销。需要住院治疗的，按当地因公出差伙食补助标准的2/3发给住院伙食补助费，经批准转外地治疗的，所需交通费，食宿费用按本企业职工因公出差标准报销。（2）工伤职工实行工伤医疗期。工伤医疗期是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗和领取工伤津贴的期限。根据工伤的轻重情况，工伤医疗期一般为1个月至24个月，严重工伤或职业病需延长医疗期的，更长不超过36个月。（3）工伤职工在医疗期内停发工资，改为按月发放工伤津贴，津贴标准相当于工伤职工本人受伤前12个月内平均月工资收入。工伤医疗期满或者评定伤残等级后停发工伤津贴，改为享受伤残待遇（4）工伤职工经评残并确认护理的按月发给护理费。护理等级分为全部护理依赖、大部分护理依赖和部分护理依赖三个等级。护理等级由劳动鉴定委员会评定。护理费依上述等级分别按上年度当地职工月平均工资的50%、40%、30%发给。（5）工伤职工因日常生活或者辅助生产劳动需要必须安装假肢、义眼、镶牙和配置代步车等辅助器具的，按国内普及型标准报销费用。（6）职工因工致残被鉴定为1级到4级的，享受以下待遇：①按月发给伤残抚恤金，标准分别为本人工资的90%至75%.②发给一次性伤残补助金，标准相当于职工本人18至24个月工资。③患病时按医疗保险有关规定执行，对其中执行由个人负担部分有困难的由工伤保险基金酌情补助。④易地安家的发给相当于本省、市自治区上年度职工平均工资6个月的安家费。⑤到达退休年龄时，继续由工伤保险基金支付伤残退休金。（7）职工因工致残被鉴定为5至10级，原则上由企业安排适当工作并享受：①按伤残等级发给一次性伤残补助金，标准相当于本人6至16个月工资。②因伤残造成本人工资降低时，由所在单位发给在职伤残补助金，标准为降低部分的90%。③旧伤复发经确认需要治疗和休息的，享受工伤医疗待遇和工伤津贴。④伤残程度被评为5级和6级且企业难以安排工作的，按月发给相当于本人工资的70%的伤残抚恤金。⑤伤残程度被评为7至10级，职工本人愿自谋职业并经企业同意的，可发给一次性伤残就业补助金。（8）职工因死亡，应发给丧葬补助金，供养亲属抚恤金，一次性工亡补助金。领取伤残抚恤金的职工和因工死亡职工遗属，本人自愿一次性领取待遇的，可以一次性计发有关待遇并终止工伤保险关系。

　　以上工伤保险待遇，若企业实行了工伤保险，则其工伤医疗费、护理费、伤残抚恤金、一次性伤残补助金、残疾辅助器具费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金，由工伤保险基金和单位按规定支付，其他费用暂按原渠道支付。若企业未实行工伤保险，则按《企业职工工伤保险试行办法》中规定的标准由企业支付。

　　6、交通事故私了不能享受工伤保险待遇

　　「案例」李某是阳光化工厂采购员，一日李某在外出购买原材料的途中被一交通肇事车辆撞倒，导致腹部大面积软组织挫伤。李某与肇事司机，私下商定，由肇事司机赔偿了李某医疗费、误工费、陪护费等共计5000元。事后李某并未将这一事件告知厂方，而是提出因身体原因病休两个月，厂方同意了李某的病休申请，并支付其两个月的病休工资。两个月后李某病愈，但是并未上班，而是一纸诉状将化工厂告上法庭，要求进行工伤认定，享受工伤保险待遇，并要求厂方支付李某治疗期间的医疗费等项费用。法院经审查查明：原告李某故意隐瞒了具体的受伤情节，使被告化工厂无从知道原告在交通事故中发生的伤害，没有及时向当地劳动保障部门提出工伤申请，且李某及其亲属也未在法律规定的期限内提出工伤保险待遇申请。交通肇事的司机已经赔偿了原告的医疗费等项费用。因此，法院根据《企业职工工伤保险试行办法》的有关规定，依法驳回了原告的诉求。

　　「评析」本案涉及工伤保险申请时效和交通事故引起的工伤赔偿两个问题。 首先，本案中原告李某故意隐瞒了在工作中因交通事故受伤的情节，使原告化工厂不能获取被告受伤的信息，以致于没有及时向当地劳动保障行政部门提出工伤报告，原告及其亲属也没有在法律规定的期限内向劳动保障部门提出工伤认定申请。根据劳动部1996年发布的《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发［1996］266号）第十条的规定，企业应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起，十五日内向当地劳动行政部门提出工伤报告。工伤职工或其亲属应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起，十五日内向当地劳动行政部门提出工伤保险待遇申请。遇有特殊情况，申请期限可以延长至三十日。本案中被告化工厂没有在法律规定的15日内提出工伤报告，责任在原告，此外原告自己也没有在法律规定的期限内提出申请，因此，原告李某提出的工伤认定申请超过时效，依法被驳回。 其次，本案中李某提出的原告应支付其因工受伤的医疗费用的诉求。经法院审理查明，交通事故发生后，原告李某与肇事司机私下调解，接受了肇事司机给付的5000元医疗费、误工费等费用。根据劳动部1996年发布的《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发［1996］266号）第28条规定，由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇（交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴），因此人民法院依法驳回原告提出的要求被告支付治疗期间的医疗费等项费用的要求。

　　7、用人单位一次性支付职工全部工伤保险待遇的责任应由谁负？

　　「案例」张某是一家建筑公司工人，并与该公司签订了为期5年的劳动合同。2001年8月，张某在一次施工中受伤，经当地劳动保障行政部门认定，张某属于工伤，并被当地劳动鉴定委员会评定为五级伤残。对此，张某及其所在单位均无异议。后来，张某主动提出一次性结算伤残抚恤金及其他工伤保险待遇并终止工伤保险关系。其所在单位研究后同意了张某的要求，并按照《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号）第二十四条的规定，将应按月发给张某的伤残抚恤金、因工伤导致工资降低的伤残补助金以及按伤残等级应发给的一次性伤残补助金等进行了折算，一次性发给了张某20年的伤残抚恤金，并终止了与张某的工伤保险关系。事后，张某所在单位带着张某工伤有关的相关材料到当地社会保险经办机构要求其支付单位已经支付给张某的伤残抚恤。对此，社会保险经办机构只部分满足了张某在所在单位的要求，即支付了应一次性发给张某的十六个月的伤残补助金。而张某所在单位认为，我们参加了工伤保险，我们支付给张某的伤残抚恤金属于先为社会保险经办机构垫付的，社会保险经办机构应该如数返还给企业。张某所在单位就此事向直接管理该经办机构的劳动保障行政部门申请行政复议。经审查，劳动保障行政部门维持了经办机构的做法。

　　「评析」本案中劳动保障行政部门作出的行政复议决定是正确的。本案的核心问题是用人单位参加工伤保险，依法缴纳工伤保险费后，对于本单位的工伤职工，是否还应承担相应的经济责任问题。这一问题，在实践中具有一定的代表性。对此，应从以下几方面来理解。

　　根据现行国家有关工伤保险的规定，职工因工负伤，无论被鉴定为几级，其下列待遇应由工伤保险基金支付。主要包括工伤职工治疗工伤或职业病所需的挂号费、住院费、医疗费、药费、工伤护理费、残疾辅助器具费等。职工因工伤死亡的，工伤保险基金还应支付丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金。

　　工伤职工被鉴定为一至四级的，按照《企业职工工伤保险试行办法》第二十二条的规定，除应当退出生产、工作岗位，终止与企业的劳动关系，工伤保险基金还应按月支付其伤残抚恤金和一次性伤残补助金等工伤保险待遇。

　　工伤职工被鉴定为五至十级的，按照《企业职工工伤保险试行办法》第二十四条的规定，原则上由企业安排适当工作，并区分不同情况，享受不同项目的工伤保险待遇。其中伤残程度被评为五级的，可享受以下工伤保险待遇：

　　（1）工伤保险基金一次性支付其十六个月的伤残补助金。（2）因伤残造成本人工资降低时，由所在单位发给在职伤残补助金。（3）企业难以安排工作的，按月发给相当于本人工资百分之七十的伤残抚恤金等。从上述规定，可以看出企业对工伤职工应承担的责任，即后两项待遇应由企业支付。

　　从本案具体情况看，张某与所在单位终止劳动关系，单位为其发放了20年的伤残抚恤金，并不是基于“企业难以安排工作”，而是由于张某主动申请，并且伤残抚恤金不是采取按月发放，而是一次性领取。这种做法完全基于张某与其所在单位之间的协商，并由双方自愿作出的决定，而不是法律强制赋予职工的权利。社会保险经办机构依法支付了其应该支付的费用，对于其他费用不予支付是有道理的，也是合法的。正是基于上述法律规定，劳动保障行政部门才作出了上述行政复议决定。

　　8、解除劳动合同的经济补偿金不包括一次性伤残就业补助金

　　「案例」今年48岁的李先生于1999年11月在某公司工作期间因工受伤。2000年2月，公司为李先生办理了工伤鉴定。3月，李先生领取了工伤证，工伤等级为八级。2001年3月，公司制定了《关于企业富余职工自谋职业经济补偿金办法》，规定：职工自愿自谋职业，对符合条件有自谋职业要求的职工，经本人申请，企业同意终止、解除劳动合同的，可给予自谋职业一次性经济补偿金。按职工连续工作年限，每满一年发给1000元经济补偿金，更多不超过30000元。11月，李先生向公司申请自谋职业。12月，李先生与公司签订了自谋职业协议书，并办理了终止劳动合同关系。其中协议书第三条规定，公司按有关规定向李先生一次性支付经济补偿金30000元。随后，公司一次性支付给李先生经济补偿金30000元。2002年9月，李先生找公司有关领导要求支付伤残经济补助金，有关领导说需要与上级领导研究，并且让李先生等答复。以后，公司一直没有给李先生答复。在此情况下，李先生将公司告到了人民法院请求法院做主，要求公司支付伤残经济补助金。法院在审理中，公司辩解道，30000元经济补偿金已经含一次性伤残就业补助金，但没有提供相应证据。

　　法院根据《北京市企业劳动者工伤保险规定》48号令第十八条第四项的规定：“伤残程度被评为五至十级，如本人愿意自谋职业并经企业同意的，或者劳动合同期满，终止合同后本人自行择业的，由企业发给一次性伤残就业补助金，补助金标准为五级30个月、六级25个月、七级20个月、八级15个月、九级10个月、十级5个月本市上年度职工月平均工资。”判公司补发李先生伤残就业补助金196575元（每月按1315.5计算）

　　六、失业保险

　　1、失业保险费应以本单位工资总额为基数缴纳

　　「案例」在一次社会保险执法大检查中，劳动保障行政部门发现某公司缴纳失业保险费的基数与其工资总额存在很大的差距。劳动保障部门询问其原因，企业解释说，该企业是按支付给本企业所招用的城镇职工的工资为基数缴纳失业保险费的，基数中未包括支付给农民合同制工人的工资。劳动保障部门指出了该企业的错误，并作出了责令其补缴应缴而未缴的失业保险费的决定。

　　「评析」这是一起错误理解《失业保险条例》的案例。《失业保险条件》第六条规定：“城镇企业事业单位按照本单位工资总额的百分之二缴纳失业保险费。”对工资总额的正确理解，应当依据国家有关规定。《国家统计局关于工资总额组成的规定》（1989年9月30日国务院批准，1990年1月1日国家统计局发布，国家统计局令第1号）明确规定，工作总额是单位在一定时期内支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。工资总额的组成包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。工资总额不包括的范围有：根据国务院发布的有关规定颁发的创造发明奖、自然科学奖、科技技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员和教练员的奖金，有关劳动保险和职工福利方面的各项费用，有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出，劳动保护的各项支出，稿费、讲课费及其他专门工作报酬，出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费，实行租赁经营单位和承租人的风险性补偿收入，对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息和利息，支付给家庭工人的办工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用，计划生育补贴等。根据这一规定，企业支付给本企业各类职工的工资都应纳入失业保险费的缴费基数。虽然，《失业保险条例》第六条中规定：“城镇企事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费”，但是，这不能理解为企业支付给本单位农民合同制工人的工资也不纳入单位的失业保险费缴纳基数。缴费单位缴纳的社会保险费是劳动成本的一部分，如果企业支付给本单位农民合同制工人的工资也不纳入单位的失业保险费缴费基数，实际上就可以减少一块劳动成本，对城镇劳动者的就业造成压力，甚至加大城镇劳动者就业难的问题。

　　2、职工享受失业保险待遇并不影响企业支付解除劳动合同的经济补偿金

　　「案例」2000年3月份，刘某与某公司订立了为期五年的劳动合同。2002年5月份，公司经营陷入严重困难实行经济性裁员，公司与刘某解除了劳动合同。在办理解除劳动合同手续时，该公司认为本单位已经为刘某缴纳了失业保险费，以刘某解除合同后即可领取失业保险金为由，不予支付解除劳动合同的经济补偿金。刘某对此不服，向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求该公司支付解除劳动合同的经济补偿金。仲裁委员会受案后，经查实，认为该公司与刘某解除劳动合同并无不当，但以刘某可以领取失业保险金而不支付解除劳动合同经济补偿金则违反法律规定，经调解无效后裁决，由该公司支付刘某解除劳动合同经济补偿金3000余元。

　　「案例」在这起劳动争议案件中，该公司解除职工刘某劳动合同不支付经济补偿金是违反法律规定的，其理由是不能成立的。关于用人单位解除劳动者劳动合同支付经济补偿金的问题，《劳动法》第二十八条规定：用人单位依据本法第二十四条、二十六条、二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿金。本案中，该公司解除刘某劳动合同依据的是《劳动法》第二十七条的规定，即用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，在提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。该公司依照《劳动法》第二十七条规定与刘某解除劳动合同后，应当按照《劳动法》第二十八条的规定，向刘某支付解除劳动合同经济补偿金。关于劳动者被解除劳动合同后领取失业保险金的问题，《失业保险条例》第十四条规定：具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：㈠按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；㈡非因本人意愿中断就业的；㈢已办理失业登记，并有求职要求的。本案中，刘某在履行了办理失业登记等程序后，也是可以按照规定领取失业保险金的。关于解除劳动合同经济补偿金与失业保险金的关系问题，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第43条规定：劳动合同解除后，用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金，不能因为劳动者领取了失业保险金而拒付或者克扣经济补偿金。综上，我们可以看出，经济补偿金、失业保险金是两种不同的待遇。经济补偿金是由劳动者所在的原用人单位在劳动合同解除后根据《劳动法》向劳动者支付的费用；失业保险金则属于社会保险，是由失业保险经办机构在劳动者失业后按照《失业保险条例》发放的失业保险待遇中的部分费用。无论是从资金来源、发放条件、发放标准还是功能上来看，经济补偿金与失业保险金都是不同的。前者由用人单位发放，将劳动者在该单位的工作年限及本人工资等因素考虑进来；后者则由社会统筹基金统管，具有社会性、统一性。因而，二者是不能等同的，也不能互相代替。

　　3、20年工龄参加失业保险半年就下岗 可否领取失业保险

　　20多年连续工龄的集体企业干部，参加失业保险刚刚半年就因企业转制下岗，有没有资格领取失业保险金？近日，顺德开庭审理了一起因对失业保险缴费年限的理解不同而引起的 行政诉讼，引起了各界的广泛关注。

　　王先生原为顺德挂车厂企业干部，1976年9月参加工作，连续工龄24.5年。2000年底顺德挂车厂转制，裁减200多人，王先生下岗。2001年1月，他到顺德市社保局大良办事处咨询办理失业保险待遇事宜，被告知由于他只是在2000年7月始参加失业保险，连续缴费未满一年，没有享受失业保险待遇的资格。他只好四处奔波找工作，由于在企业一直当管理干部，没有什么具体的技术，年龄又大，王先生一年多来面试了10多间企业，均以失败告终。 更令王先生烦恼的是，王先生维持生计的经济补偿金，眼看也用得差不多了，一家人彷徨无计。 妻子也失业了，儿子就要升高中了，这一年多一家人全靠王先生下岗时厂里发的几万元经济补偿金。

　　王先生对于自己24年多年工龄却无法享受失业保险待遇一直感到不能理解。他说：“顺德是从2000年7月才实施失业保险的，以前国家没有失业保险规定，这是历史遗留问题。如果因为缴纳失业保险费不满一年，就把我们以前辛辛苦苦工作的几十年工龄一笔勾销，这似乎不合理。”

　　王先生查阅了有关社会保险方面的法律法规，认为有关失业保险缴费年限的认定，顺德市的实施办法与国家和广东的相关法规有出入，国家劳动和社会保障部颁布的《失业保险金申领发放办法》以及《广东省失业保险规定》都规定：“国有和县以上集体所有制单位的原干部和固定工，在当地实施失业保险前按国家原规定计算的连续工龄视同缴费年限。”

　　王先生遂向顺德市法院提起行政诉讼，要求顺德市社保局给予他享受有关失业保险待遇。

　　广东省劳动和社会保障厅失业保险处丁处长接受记者采访时表示，国家和广东省规定的“按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的，可以领取失业保险金。”主要是针对没有工作经历的新参保人，对于老职工，可以按“累计年限”理解，当地实施失业保险前按国家原规定计算的连续工龄视同缴费年限。顺德社保局将“实际缴费满1年”适用于“所有新老职工”，这是对法规理解上的分歧。据悉，广东省第九届人大常委会7月份刚刚通过的《广东省失业保险条例》就解决了“缴费年限”的分歧，取消了“连续缴费满一年”的规定，职工缴费不足一年的月份以后重新就业时可以累加，同时承认当地实施失业保险前按国家原规定计算的连续工龄视同缴费年龄。该条例将于今年10月1日开始实施，到时全省除了深圳都要实施该条例。

　　顺德市社保局在行政答辩状中称，根据国务院《失业保险条例》第十四条，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的； （二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。 而《广东省失业保险规定》第十七条也规定，被保险人同时具备下列条件的，可以领取失业保险金： （一）在法定劳动年龄内非自愿性失业；（二）本人及单位按规定参加失业保险并连续缴费满一年以上； （三）进行失业登记；（四）有求职要求并接受职业介绍和就业指导。王先生的缴费时间不满1年，因此不符合享受失业保险待遇的条件。

　　思考：王先生究竟能不能享受失业保险待遇？

　　七、生育保险

　　1、生育保险缴费需按政府规定执行

　　「案例」某合资企业，按照省政府规定1997年参加当地的生育保险，并要求按企业中方职工工资总额的0.7%的比例，按月向当地社保机构缴纳生育保险费。但是，企业自行规定按照每个职工月工资0.3%的比例，向职工个人征收生育保险费。该企业职工认为，国家规定职工个人不缴纳生育保险费用。因此，向劳动仲裁部门反映此情况，劳动部门与企业就这一问题进行协商。

　　「评析」原劳动部颁布的《企业职工生育保险试行办法》（劳部发［1994］504号）和福建省人民政府颁布的《福建省企业职工生育保险规定》明确规定，企业按照其工资总额的一定比例向社保机构缴纳生育保险费，建立生育保险基金，职工个人不缴纳生育保险费。该企业向职工个人征收生育保险费显然违反国家规定，应予以纠正。

　　「结论」企业撤销向职工征收生育保险费的决定；企业退还已经向职工征收的生育保险费。

　　2、女职工产假有何规定？

　　「案例」汤某是一家外商投资企业的职工。1998年5月满20岁后结婚，不久怀孕，1999年8月，汤某临近产期，向单位请产假90天，单位却只批准了56天，并且表示在产假期间，工资将按基本工资标准的60%发放。汤某找领导反映情况，领导解释说，《劳动保险条例》规定的产假就是56天，企业完全是依法办事。汤某知道自己的一个女友生育时休了90天产假，并且全额领到了工资，于是向有关机构咨询，希望了解单位的做法是否合法，法定产假到底是多少天，产假期间是否减发工资。

　　「评析」汤某所在企业的做法是错误的，法定产假应该是90天，产假期间不能减发基本工资。

　　1988年7月，国务院发布了《女职工劳动保护规定》，规定女职工产假为90天，其中产前休假15天。难产的，增加产假15天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假15天。

　　关于产假期间的工资问题，主要分为两种情况。一种是没有实行生育保险社会统筹的，女职工产假期间的工资应该由企业支付。根据《女职工劳动保护规定》，不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资。另一种是实行了生育保险社会统筹，企业参加了当地劳动保障部门建立的生育保险，并且按时足额缴纳生育保险费的，根据原劳动部发布的《企业职工生育保险试行办法》（劳部发〔1994〕504号）规定，女职工产假期间，企业可停发其工资，改由社会保险经办机构发给生育津贴，生育津贴的标准是本企业上年度职工月平均工资，生育津贴由生育保险基金支付。

　　本案中，汤某所在企业仍然沿用原《劳动保险条例》规定，只批准汤某56天产假，明显违法了《女职工劳动保护规定》的规定。该企业若没有参加生育保险，就应该承担向汤某支付产假工资的义务，但是企业却减发汤某的工资，违反了《女职工劳动保护规定》的规定。

　　3、女工怀孕不能解除劳动合同

　　「案例」女职工C某1998年2月与中外合资的酒店签订为期两年的劳动合同。1999年10月发现怀孕，4个月后，酒店以劳动合同到期为由与C某终止劳动合同。C某不服，一是认为自己是按照国家计划生育政策生育，应当受到法律保护；二是如果解除劳动合同，没有经济收入会给家庭生活带来困难。因此，应当决定向当地劳动仲裁委员会提出申诉。

　　「评析」《劳动法》第29条规定，用人单位不得在女职工孕期、产假、哺乳期解除劳动合同。劳办计字［1990］21号文对《关于外商投资企业女职工在怀孕期、产假、哺乳期解除、终止劳动合同的请示》的复函中规定，“对实行计划生育的女职工，在孕期、产假、哺乳期内劳动合同期满，也不能解除劳动合同，必须延续至哺乳期满”。此案例中，虽然酒店与C某签订的劳动合同已到期，但是C某怀孕、生育符合国家计划生育政策，根据国家法律规定，合同期应该延长至哺乳期满。

　　「结论」 （1）酒店撤销与C某终止劳动合同的决定；

　　（2）双方履行劳动合同至C某哺乳期满。

　　4、职工生育产假工资由谁支付

　　「案例」王先生的太太是本市某大型超市的营业员。上个月王太太在一家妇产科医院为小家庭生了个小子，这使得王先生全家十分欣喜。在医院生育期间，王太太已经了解到本市对生育妇女已实行生育保险，妇女生育期间的生活费开始由生育保险承担。那么，在现行的办法中，女职工生育后，是否还可以要求单位支付产假工资？生育生活津贴是按什么标准领取的？五·一长假刚过，王先生便兴冲冲地从市郊赶到中心询问打听此事。

　　本市自去年11月开始实施《上海市城镇生育保险办法》以来，凡符合规定的生育妇女都按《办法》享受了生育保险待遇。而对参保单位来说，由于本市对此项保险的缴费采取了平稳过渡的办法，因此，《办法》推出后，单位实际并未增加缴费负担，而反之原来需承担的女职工生育期间费用却大幅度降低。此举深得用工单位和市民欢迎。

　　应当看到，制定《上海市城镇生育保险办法》其目的在于，适应本市就业机制的市场化，均衡妇女的就业成本和单位的生育费用负担，缓解目前普遍存在的妇女生育与就业之间的矛盾，有利于促进妇女就业；其次，是为了确保妇女在生育期间得到必要的基本生活待遇和基本医疗保障，充分保障妇女的合法权益，体现妇女生育的社会价值。因此，无论是企业或单位，只有从繁杂的社会事务中解脱出来，才能专注于企业本身的可持续发展，从容应对“入世”后所带来的挑战。所以，社会保险制度的不断完善，无论是对用人单位，还是劳动者都是一种双赢的局面。

　　根据《办法》规定，从业妇女的月生育生活津贴标准为本人生产当月城镇养老保险费缴费基数，如果生育女职工生产当月的养老保险缴费基数为2000元，分娩是顺产，那么她就可以享受以2000元为基数的三个月的生育生活津贴（即6000元）；如果她还是晚育的，可再增加享受半个月的生活津贴

　　（即6000＋1000）；如果是晚育加上难产，还可增加半个月的生活津贴

　　（即6000＋1000＋1000元）。

　　由于用人单位已参加了城镇生育保险，因此，原来有关法规规定应由用人

　　单位承担生育妇女的相关待遇，改由生育保险支付。也就是说，女职工的产假

　　工资单位不需要再支付了。

　　5、生育费用不能包干

　　「案例」某皮件厂女工邱某，1993年11月与该厂签订10年劳动合同。邱某于1998年9月生小孩，住院期间花费检查费、接生费、住院费、手术费等医疗费用共1470元。而厂里规定生育费用采取包干的办法，一次性付给邱某2000元。邱某认为2000元的标准太低，加上生育津贴至少也需要3000元。但是，厂里认为企业女职工多，不能负担太多的生育费用，只能实行包干的办法。为此，邱某向当地劳动仲裁机关提出申诉，要求厂里为其报销全部生育医疗费用和支付产假期间的生育津贴。

　　「评析」按照《女职工劳动保护规定》和劳动部《关于女职工生产待遇若干问题的通知》规定，企业应该负担邱某的生育医疗费用，并支付其产假期间的生育津贴。不能采取包干的办法。

　　「结论」（1）企业撤销生育费用包干的办法；

　　（2）企业支付邱某生育津贴1984.5元，报销医疗费用1470元，共计3454.5元