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自学考试《票据法》简答题第四部分

2006-09-07 17:49   【 】【我要纠错

  121、简述保证的种类。

  答:票据保证可以按照不同的标准,分为以下不同种类:

  (1)单独保证和共同保证。这是按照保证人的人数进行的分类。保证人为一人的,为单独保证;保证人为二人或二人以上的,为共同保证。

  (2)完全保证和部分保证。这是按照保证的金额进行的分类。对票据金额全部承担保证的,为完全保证;仅对票据金额的一部分承担保证的,为部分保证。我国票据法未明确规定是否承认部分保证,仅规定保证不得附有条件,如果将部分保证视为对保证附加的条件,则可认为我国票据法不允许进行部分保证。

  (3)正式保证和略式保证。这是按照保证的方式进行的分类。按照票据法有关保证的规定,进行完整的票据保证记载的票据保证,为正式保证;仅进行保证人签章的票据保证,为略式保证。在我国票据法上,不承认略式保证的效力。

  (4)单纯保证和不单纯保证。这是按照保证的内容进行的分类。在进行票据保证时,不附加任何条件的票据保证,为单纯保证;在进行票据保证时,同时附加一定条件的保证,为不单纯保证。在我国票据法上,不承认不单纯保证,但其不影响票据保证的成立。而在日内瓦统一票据法上,把此种保证记载视为有售记载事项,从而使票据保证无效。

  122、简述票据保证中的共同保证与一般保证中的共同保证有什么区别。

  答:票据保证中的共同保证与一般保证中的共同保证有一定的区别:就一般保证来说,在由两个以上的保证人共同为一个债务人进行保证时,是由两个以上的保证人,依同一保证合同承担担保责任;。而在票据保证中,由于每一保证人均须在票据上签章,从而使得各个票据保证人为同一票据债务人所进行的保证,在形式上构成了各自独立的票据行为。不过,这并不影响作为共同保证的各个票据保证人的责任承担。我国《票据法》第51条规定,保证人为二人以上的,保证人之间承担连带责任。

  123、在票据保证中有哪些当事人?

  答:在票据保证中,主要有以下三个当事人:票据保证的行为人为保证人,他一般应由票据债务人以外的人担当;被保证票据债务的债务人为被保证人,即先前在票据上签章、从而已承担票据债务的票据债务人;而被保证债务的债权人为票据权利人,即就保证人所担保票据债务拥有票据权利的人。即保证人、被保证人、被保证票据债权人形成因保证而发生的票据关系当事人。

  124、为什么说票据保证的保证人的责任是同一责任?

  答:就票据债务来说,包括主债务人的付款义务和从债务人的偿还义务即追索义务;而就票据保证债务来说,并不是确定的某种义务,可能是付款义务,也可能是偿还义务。究竟为何种义务,需要依被保证人所承担的义务来确定。因而,保证人的责任,也就与被保证人的责任完全一致,这就是保证人与被保证人责任的同一性。

  这种同一性,具体表现在以下三个方面:第一,责任性质上的同一。如果被保证人承担的是最终的付款义务,则保证人承担的责任也是最终的付款义务;如果被保证人承担追索时的偿还义务,则保证人的责任也是追索时的偿还义务。第二,责任范围上的同一。票据权利人得向被保证人主张的票据权利,均得向保证人主张。第三,责任效力上的同一。得向被保证人主张权利的持票人,均得向保证人主张同一权利;而不能向被保证人主张权利的持票人,则同样不得向保证人主张权利。

  125、简述票据保证债务与一般保证债务有何不同。

  答:票据保证债务不同于一般保证债务,它是一种法定的连带保证债务,在票据保证中,保证人的责任是连带责任而不是补充责任。因而,对于票据保证人来说,也就不享有一般保证中保证人所能享有的催告抗辩权或者先诉抗辩权。也就是说,在存在票据保证的情况下,票据债权人可以依自己的意志,选择向被保证人请求履行债务,也可以选择直接向票据保证人请求履行债务,而无须首先向被保证人请求履行债务。当然,在票据保证人受到债权人的请求时,也无权向债权入主张先诉抗辩权,即要求其首先向主债务人即被保证人催告或者请求强制执行。可以说,在票据保证中,保证人与被保证人完全处于同一地位,而两种责任则是连带责任而非补充责任,具有同位性。

  126、简述票据保证债务的时效。

  答:由于票据保证债务是独立于被保证债务的一种独立的债务,那么,就应该有自己的独立的消灭时效。但是,在我国票据法的时效规定中,仅有持票人对票据出票人、承兑人及背书人行使权利的时效规定,并无对保证人行使权利的时效规定。而从票据保证债务自身来看,具有与被保证债务同一的性质,因而,可以认为,当票据保证的被保证人是出票人、承兑人时,对票据保证人行使权利的时效,就应该与对出票人、承兑人行使权利的时效相同;而当票据保证的被保证人是背书人时,对票据保证人行使权利的时效,就应该与对背书人行使权利的时效相同。

  127、简述票据保证的特征。

  答:票据保证作为一种人的担保,与一般民事保证具有同一的特征。但票据保证同时也是一种票据行为,因而票据保证存在若干与一般民事保证不同的独自的特征,主要表现在以下几个方面:

  (1)票据保证具有单方性。票据保证是单方法律行为,这是票据保证在行为性质上所具有的独自特征。而作为一般民事保证来说,乃是一种双方法律行为,这是票据保证与民事保证在性质上的根本差别。

  (2)票据保证具有独立性。票据保证的成立,不完全依赖于主债务的成立,这是票据保证在其成立上所具有的独自的特征。在主债务因实质性原因归于无效或者被撤销的时候,票据保证债务并不因之而无效或者被撤销;仅在被保证的票据债务因形式上的原因而归于无效时,票据保证债务才因而归于无效。票据保证债务与被保证的票据债务之间,仅在形式上有依赖性。

  (3)票据保证具有无因性。票据保证与出票、背书等票据行为一样,也是无因性行为,这与一般民事保证也是不同的。在票据保证行为完成后,依该保证行为所发生的票据保证效力即独立存在,不受其所保证的实质性原因关系的影响。

  128、简述保证的不具有票据效力的记载事项。

  答:我国票据法规定的保证的不具有票据效力的记载事项,为附条件记载。附条件记载可能表现为各种形式,例如,记载保证人在一定条件成就时,方承担保证责任(附停止条件),或者记载保证人在一定条件成就时,即不再承担保证责任(附解除条件)。这就使得票据保证不能依票据法的规定来确定其效力,而要依不确定的条件的成就与否来确定其效力,与票据法的基本原则要求不符。因而我国票据法规定,票据保证不得附有条件。但附条件保证记载并非不得记载事项,而是不具有票据效力的记载事项,我国票据法也规定,在进行票据保证时附有条件的,不影响对票据的保证责任,也就是说,不影响票据保证的成立。因此,保证的附条件记载,应为不具有票据效力的记载事项。

  129、试述保证的必要记载事项。

  答:依我国票据法规定,票据保证的必要记载事项主要有五项,其中属于绝对必要记载事项的为两项,即保证文句、保证人签章;属于相对必要记载事项的为三项,即保证人名称和住所、被保证人名称、保证日期。

  首先,绝对必要记载事项:

  (1)保证文句。保证文句是表明保证人为保证行为的记载事项,我国《票据法》第46条第1项规定:保证人必须在汇票或者粘单上记载表明“保证”的字样。从这一规定来看,保证文句属于绝对必要记载事项,不记载时,不发生票据保证的效力。由于票据保证并不是如同背书和承兑那样经常发生的票据行为,因而,在统一票据用纸上,通常并不事先印制保证文句,而需要保证人在为票据保证时,特别书写。但在日内瓦统一票据法上,承认略式保证的效力,因而,保证文句的记载即为相对必要记载事项,未记载时视为已记载,不影响票据保证的效力,但出票人及付款人在票据上的单纯签名,不发生票据保证的效力。

  (2)保证人签章。保证人签章是表明保证人完成保证行为,作为票据债务人承担票据保证债务的重要事项,它使票据保证行为最终得以成立,因而,保证人签章是绝对必要记载事项。没有保证人的签章,票据保证当然无效,任何其他有关保证的记载,均不能使票据保证发生效力,即使有保证人名称和住所的记载,也是如此。

  其次,相对必要记载事项:

  (1)保证人名称和住所。保证人名称和住所是在保证人签章之外,用以确切表明保证人为何人的记载。其意义在于能够使票据权利人及时并准确地了解保证人的情况,以便顺利地行使票据权利。从我国票据法的规定来看,它属于相对必要记载事项,未记载时,一般并不影响票据保证的有效成立,而得依保证人的签章,而推定其名称及住所。

  (2)被保证人名称。被保证人名称的记载,在票据保证上是必要的,保证人记载被保证人的名称后,即将自己的保证责任进行了一定的限定,仅对其载明的被保证人的票据债务承担保证责任。但这一记载属于相对必要记载事项,在未记载时,也不影响票据保证的效力。我国《票据法》第47条第1款规定:保证人未记载被保证人名称时,已承兑的汇票,承兑人为被保证人,未承兑的汇票,出票人为被保证人。但日内瓦统一票据法的规定与我国票据法的规定稍有不同,按照其规定,在汇票上未记载被保证人时,视为为出票人进行保证,不区分该汇票是否已为承兑。

  (3)保证日期。保证日期的记载,能够表明保证人在何时为保证行为。根据我国票据法的规定,保证日期的记载属于相对必要记载。事项,在未记载时,以出票日期为保证日期。从票据法的规定来看,对于为保证行为的期间,并无特别的限制。

  130、为什么说保证人的责任是独立责任?

  答:票据保证行为不仅是一种保证行为,而且乃是一种票据行为。因而,从保证行为的角度来说,票据保证具有从属性,作为保证债务,从属于被保证债务,所发生的责任是从属性责任;而从票据行为的角度来说,票据保证有独立性,作为票据保证债务,又相对独立于被保证的票据债务。基于这一点,也可以说,在票据保证上,保证人的责任是独立责任。

  保证人责任的独立性,主要表现在票据保证不因被保证的票据债务在实质上无效,而导致票据保证本身无效。也就是说,当被保证的票据债务在形式上完全符合票据法的要求,在形式上已经成立,那么,为此而进行的票据保证即发生效力;即使被保证的票据债务因实质性原因而无效,已经完成的票据保证仍然有效。例如,在被保证的票据债务的签章为伪造或者无权代理时,对于被保证的票据债务人本人来说,当然不成立票据债务,因而也就不承担任何票据责任;但对于为此而进行票据保证的保证人来说,不能因此而主张票据保证无效,仍应依其保证行为而承担票据保证责任。这就是所谓的票据保证的独立性。之所以如此,是因为考虑到票据作为有价证券,是一种要式证券,也是文义证券,票据权利人完全依票据记载和票据文义,来主张票据权利,因而,只要票据在形式上为有效票据,就应该对作为票据权利人的合法持票人予以保护,这同在其他票据行为上对票据权利人的保护是完全一致的。

  就票据保证的成立来看,能够导致票据保证行为归于无效的因素,一般说来可能有以下三个:其一,被保证的票据债务自始不存在,亦即票据保证的被保证人并非票据债务人。在此种情况下,由于被保证的票据债务本身并不存在,票据保证也就毫无意义,因而,票据保证也就无效。其二,被保证的票据债务,因其所赖以发生的票据行为在形式上不完备而无效,如在出票、背书或承兑时欠缺绝对必要记载事项等,那么,在此基础上进行的票据保证,当然也就归于无效。其三,票据保证行为自身在形式上不完备,当然也不能发生票据保证的效力。

  131、论保证人代位权的性质。

  答:票据保证人在履行了保证债务后,即从票据权利人手中收回了票据,从而成为持票人,并得依票据法的规定,享有票据上权利。因而,票据保证人的代位权,实际上是在代替被保证人履行票据债务后,依法享有的持票人的权利。但这种权利,并不同于一般持票人、特别是依背书而受让票据的持票人所享有的票据上权利。首先,从票据保证人代位权的取得依据来看,它是基于保证人对保证债务的履行,而非是基于对票据权利人的权利受让而取得,因而,从票据权利的取得类型来说,是原始取得而非继受取得。其次,从票据保证人代位权的取得过程来看,它是从票据权利人手中取得票据,而非从被保证人手中取得票据,因而,从票据权利的自身性质来说,是独立的票据上权利,而非被保证人原有的票据上权利。此外,由于票据保证人代位权的取得,是票据法特别规定的,在履行保证债务后当然取得的,并非保证人与票据权利人约定的,因而,也有人称之为法定代位权。   

  票据保证人的代位权,虽然表现为向被保证人及其前手的追索权,但并不是通常的持票人所享有的票据上追索权。票据保证人得向被保证人行使的追索权,并不直接来源于被保证人的出票、背书或者承兑等行为所具有的担保效力,而来源于保证人与被保证人之间的保证关系。因而,可以说,保证人对被保证人的追索权,乃是保证的追索,而不是一般持票人对其前手的追索。只有其向被保证人前手的追索,才具有一般持票人追索的性质,而在这个意义上,保证人是代替了被保证人在票据上的地位,行使被保证人得行使的票据上权利。

  一般认为,票据保证人的代位权,其性质应为再追索权,而非追索权。这在被保证人为背书人时,是毫无问题的。不过。当被保证人为汇票承兑人或者汇票出票人时,保证人承担保证债务后进行代位追偿的权利,其性质就不一定是再追索权,也可能是追索权。另外,也有人认为,保证人对汇票承兑人可主张的权利,其性质应解释为付款请求权。

  132、论保证人代位权的行使。

  答:在保证人代位权的行使上,主要有三个问题,即代位权行使的相对方、代位权行使时得请求的金额、对代位权的抗辩权。首先,保证人代位权行使的相对方。由于保证人代位权同时具有保证的迫索和持票人的追索两种性质,因而,代位权行使的相对方,当然也就包括被保证人及其前手票据债务人。对于被保证人的后手来说,由于保证人履行保证债务后,代替了被保证人在票据上的地位,因而,保证人对被保证人的后手,不享有任何权利。

  其次,保证人代位权行使时得请求的金额。由于依被保证人在票据上所处地位的不同,保证债务的性质也不相同,并且,保证人履行保证债务的具体情况也各不相同,因而,保证人代位权行使时得请求的追索金额,也不完全相同。在被保证人为汇票承兑人或者出票人、且持票人于票据到期日首先向保证人请求付款时,保证人代位权的性质为追索权,因而,保证人行使代位权时,得依我国《票据法》第 70条的规定,请求被保证人支付追索金额。除上述情况外,不论被保证人为何人,保证人代位权的性质均为再追索权,得依我国《票据法》第71条的规定,请求被保证人或者其前手票据债务人支付再迫索金额。

  此外,在保证人行使代位权时,也可能发生相对方对代位权的抗辩权。由于保证人取得了持票人的地位,因而,相对方依票据法得对持票人主张的任何抗辩,均得对行使代位权的保证人主张,包括对物抗辩权和对人抗辩权。这是毫无问题的。同时,被保证人的前手票据债务人,也得以能够对被保证人及其后手主张的抗辩事由,与行使代位权的保证人相对抗。

  133、简述付款的方式。

  答:付款的方式是指付款人为履行票据债务而采取的具体做法。就付款来说,存在着本人付款和代理人付款、转账付款和现金付款等不同的方式。

  (1)本人付款与代理人付款。本人付款亦即付款人付款,是由汇票上所载付款人(在已承兑时则为承兑人)本人直接向持票人进行的付款;而代理人付款则是由付款人或承兑人指定的其他人(通常应为银行),代替付款人进行付款。在现实的票据活动中,由汇票上所载付款人本人直接付款的,仅为银行承兑汇票,在此种情况下,承兑银行是作为汇票上当事人亦即票据债务人,履行其票据义务;而对于银行汇票和商业承兑汇票来说,汇票上所载付款人通常并不亲自承担?付款义务,而以银行为代理付款人,在汇票为银行汇票时以其他银行为代理付款人,而在汇票为商业承兑汇票时则以承兑人的开户银行为代理付款人。

  (2)转账付款与现金付款。在票据法上,对于汇票付款采取转账方式还是现金方式,并无特别限制,但在银行结算制度上,对于汇票付款的方式有特别的限定。根据中国人民银行《支付结算办法》的规定看,在需要现金付款时,必须在“汇票金额”栏先填写“现金”字样,因此,通常的汇票付款,均应为转账付款,仅在申请人及汇票上所载收款人为个人的特别情况下,才允许进行现金付款。

  134、简述汇票的签收与收回的意义?

  答:汇票的签收与收回有着重要的意义:就票据自身而言,经持票人签收的票据,当然也就丧失了作为有价证券的性质,而回复为一般证据证券,不能再作为有价证券发生作用;而将已付款的汇票收回,当然也就从实际占有上,防止了该汇票再次投入流通。如果付款时未经持票人签收、亦未同时将票据收回,则可能发生该汇票继续流通的问题,特别是在该汇票由第三人善意且无重大过失而取得时,可能成立善意取得,因而该善意第三人仍得向汇票债务人请求付款,而付款人也仍须承担付款的义务。由此可见,汇票在付款时经持票人签收并由付款人收回,是极为重要的,否则,付款人有发生重复支付的可能。

  135、简述付款人进行期前付款所产生的责任。

  答:在进行期前付款时,对于付款人来说,是对于自己的期限利益的放弃,因而,我国票据法规定,对于定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票,付款人在到期日前付款的,由付款人自行承担所产生的责任。这种责任主要表现在两个方面:

  (1)对于持票人是否为真实权利人,付款人有进行实质审查的义务,即使持票人在形式上已具备合法权利人的资格,但在实际上为无权利人时,对于真实权利人,付款人不能免除再次付款责任,也就是说,对于期前付款的付款人来说,不适用善意支付的规定。

  (2)在汇票到期前如发生出票人发出撤销支付委托、停止支付等情况时,已进行期前付款的付款人,必须承担因期前付款而发生的损失。

  136、简述付款人在进行付款时无实质审查义务的表现。

  答:付款人在进行付款时无实质性审查义务,主要表现在以下两个方面:

  (1)对持票人是否为真实权利人无审查义务。由于票据本身为完全有价证券,因而,在票据上载有收款人时,在该收款人作为持票人向付款人提示该票据时,持票人当然为合法权利人;在票据经背书转让后,背书连续的票据的持票人,依照票据法的规定,也当然推定为合法权利人。对于上述权利人的认定,仅依票据上记载即可作出。因此,对于提示付款的持票人是否为真实权利人,付款人无须进行票据记载外的审查。

  (2)对于背书人签章真伪无审查义务。对于提示付款的票据背书中,各背书人签章是否真实,付款人无须进行实质上的认定。在背书连续的情况下,即使在背书中存在着无权利人的背书签名、伪造的背书签名,甚至存在着编造的、虚构的人的背书签名,也不妨碍背书的连续性,因而,付款人对于背书人签名真伪,无须特别注意。此外,对于背书人以外的其他票据当事人的签章真伪,在票据法上也没有特别规定付款人有审查义务,但依结算规则的规定或者当事人之间的约定,可能发生相应的审查义务。

  137、简述附带审查义务。

  答:在形式审查义务和实质审查义务之外,还有一种付款的附带审查义务,这就是对提示付款人的合法身份证明或有效证件的审查义务。我国票据法规定,付款人及其代理付款人在进行付款时,应当审查提示付款人的合法身份证明或者有效证件。附带审查是法律规定应当进行的,未进行或者未认真进行,虽不发生票据法上责任,但可能发生其他责任。

  附带审查义务的性质应为对票据外有关事项的审查,而并非对持票人是否为真实权利人的实质审查。由于其内容仅为审查提示付款人的合法身份证明或者有效证件,它并不具有实质审查的作用。此外,当提示付款人为持票人的代理人时,对该代理人的合法身份证明或者有效证件的审查,就完全与票据上记载事项无关,更不属于实质审查。规定附带审查,其目的主要在于以此来防止或者减少不法分子假冒他人名义,利用票据骗取票款,扰乱票据活动的正常秩序,侵害合法权利人的利益。但,附带审查的效果,也仅限于此,不能再进一步发生票据上效力。在付款人未进行或者未认真进行附带审查而发生重大过失,使当事人因他人冒领票款而受到损害时,付款人只能相应地承担票据外的过失赔偿责任,而不承担票据上的再次付款责任。

  138、简述善意付款。

  答:善意付款是指付款人在进行付款时,依法进行形式审查后,在无恶意和重大过失的情况下,对非真实票据权利人进行的付款。对于付款人的善意付款,应当成立有效付款,从而免除其向真实权利人进行二次付款的责任。我国票据法规定,付款人及其代理付款人以恶意或有重大过失付款时,应当自行承担责任。规定善意付款的目的在于促进票据的流通,保障票据支付的安全性,其成立要件,在于付款人在进行付款时,无恶意或重大过失。

  善意付款的效力表现为对付款人的免责,即在付款人发生善意付款时,对于其已经进行的付款,视为有效的付款,即使发生错付,对真实权利人也不再承担再次付款责任。真实权利人只能向因错付而接受支付者要求偿还,而不能向付款人要求新的支付。在付款人的付款不能构成善意支付时,其所进行的支付应为无效,对真实权利人仍有进行再次支付的义务。另外,在代理付款人因形式审查上的问题而发生错付,或者以恶意或有重大过失而进行付款时,代理付款人亦应自行承担责任。

  139、简述即期汇票的提示付款期间。

  答:即期汇票即见票即付的汇票,我国的即期汇票实际上仅为银行汇票。我国票据法规定,见票即付的汇票,持票人应当自出票日起 1个月内,向付款人提示付款。

  由于在我国银行汇票的实际使用上,银行汇票均为由出票银行签发的对己汇票,由出票银行自任付款人,而由其他银行作为代理付款人进行付款,因此有关见票即付汇票的提示付款期间,实际上成为向代理付款人进行提示付款的期间;而代理付款人又不是票据债务人,因而,在中国人民银行《支付结算办法》上又作出了如下规定:持票人超过提示付款期限向代理付款银行提示付款不获付款的,须在票据权利时效期间内向出票银行作出说明,向出票银行请求付款。这说明,票据法所规定的提示付款期间,也同样适用于对代理付款人的提示付款。

  与我国票据法的规定不同,日内瓦统一票据法规定的提示付款期间相对要长一些。按其规定,见票即付的汇票,应在出票日后1年内提示付款,并规定出票人得延长或者缩短该期限,背书人得缩短该期限。我国票据法则无此规定。

  140、简述提示付款有哪些当事人。

  答:提示付款的当事人有提示人和被提示人。提示付款的提示人应该是合法持票人。在无背书转让情况下,合法持票人是汇票上所载收款人。在有背书转让情况下,合法持票人是最后背书的被背书人,且须为能够依背书连续而证明自己为合法权利人的被背书人。对既非票据上所载收款人,亦非被背书人,只要能够证明自己是实质上的合法权利人,也可作为提示人进行有效提示。提示人也可以不亲自进行提示,而委托代理人进行提示付款。提示付款的被提示人通常是票据上所载的付款人或承兑人,也可以是票据上所记载的代理付款人。    ?

  141、试述期后付款的效力。

  答:期后付款是指在法律规定的提示付款期间经过后,所进行的付款。基于进行汇票付款的人在不同票据关系中的地位的不同,其在效力上主要是在是否为有效支付、进行付款的人是否能够获得免责方面,而有所不同。

  对于未在汇票上进行承兑的付款人来说,由于其并未在汇票上进行承兑并签章,因而并不是票据的主债务人。可以认为,此时汇票上所载付款人,仅仅与汇票出票人存在票据外的委托付款关系,而并非票据上的债务人,因而,在汇票上所载付款人未进行承兑时,只能依一般付款委托而进行付款,在此情况下,应该认为其仅在提示付款期限内进行付款,才能构成有效的付款,否则即应承担相应的民事责任。

  对于已在汇票上进行承兑、从而成为汇票承兑人的付款人来说,是在期前付款还是期后付款,一般并无特别的区别,因为根据票据法的规定,即使是在提示付款期限超过后,持票人作出说明时,承兑人仍应当继续对持票人承担付款责任;但该承担付款责任的期限要受到票据法规定的票据权利消灭时效的限制,限于自到期日起2年。换言之,对于汇票承兑人来说,无论提示付款期限是否已经超过,只要票据权利的消灭时效未到,均须承担付款责任,而其所为的付款亦均为有效付款。

  在汇票上出票人自任付款人、亦即发出对己汇票时,无论其是否已经承兑,均与承兑人具有同一责任,在付款上也与承兑人适用同一规则。

  汇票上的代理付款人,也仅依与汇票付款人之间的代理付款的特约,为付款人承担付款,其并非票据债务人。因而,在汇票的代理付款人进行付款的时候,一般认为,仅在票据的提示付款期间内进行的付款,方为票据法上的有效支付,可以受到票据法的保护;而在进行期后付款时,则不属于票据法上的支付,仅为民法上的一般的第三人代替清偿,不能受到票据法的保护。

  142、论提示付款的意义。

  答:提示付款是指持票人为取得票据金额的支付,而向票据上所载的付款人或承兑人出示票据,请求其付款。它是票据权利人即持票人的一种行为,同提示承兑一样,提示付款在一定意义上说,也可以认为是持票人的一种权利。提示付款具有以下意义:

  (1)提示付款能够确认真实的票据权利人。由于票据是一种流通证券,得不经票据债务人的同意或者向其通知,即依背书进行转让,因而,对于票据债务人来说,何人为最终的票据权利人,在持票人请求履行票据债务之前是无从得知的,这也就使得票据债权成为一种索取债权,即使票据债务人实际上已经发生了履行的义务,也不可能主动履行,而需要作为票据债权人的持票人,向票据债务人请求履行,才能使票据债务人得以履行票据债务;同时,票据又是一种提示证券,票据权利与票据的证券紧密结合为一体,不提示票据,就无从证明权利人拥有票据权利。因而,对于票据权利人来说,不提示票据,就不能取得付款;而对于付款人或承兑入来说,只要持票人未提示票据,就无进行付款的义务,当然也不发生迟延履行义务的责任。这可以说是提示付款的本来意义。通常把这一意义上的提示,称为请求的提示。

  (2)提示付款能够保全追索权。依照票据法的规定,是否有提示付款以及是否在法律规定的提示期间内进行提示付款,是确定是否能够行使迫索权的要件。对于持票人来说,应首先向票上所载付款人请求付款,取得一次支付;在不能获得一次支付时,才可以向出票人或背书人行使追索权,取得二次支付。对于已确定为票据债务人的付款人,只要票据权利的消灭时效尚未到来,随时均可以请求其付款;但对于出票人和背书人等追索义务人来说,票据法规定必须在一定期间内,向付款人进行有效的提示,而未获付款时,才能行使追索权。因而,可以说,提示付款乃是追索权保全的一项必要措施。通常把这一意义上的提示付款称为付款的提示。

  基于提示付款所具有的不同意义,也发生了提示付款的不同目的和不同要求。在持票人以取得票据金额的支付为目的时,则可以在票据权利消灭时效到来前的任何时候,进行提示付款,既可以在票据法规定的提示付款期限届满前,也可以在提示付款期限届满后提示付款;而在持票人以保全对前手的追索权为目的时,则必须在票据法规定的提示付款期限届满前,进行提示付款,否则将丧失对前手票据债务人的追索权。

  143、试述提示付款的效力。

  答:所谓提示付款的效力,是指持票人依法进行提示付款后,在相关的票据当事人之间所发生的后果。提示付款的效力主要表现在两个方面,一是提示付款在持票人与付款人或承兑人之间所发生的效力,简称对付款人的效力;二是提示付款在持票人与背书人之间所发生的效力,简称对背书人的效力。

  (1)提示付款对付款人的效力。在持票人依照票据法的规定,在提示付款期限内按期进行提示付款时,如果能够获得预期的汇票金额的支付,则全部票据关系均告结束,全体票据债务人的票据责任一概解除;在持票人超过提示付款期限而进行提示付款时,根据我国票据法的规定,持票人须作出说明,然后请求承兑人或者付款人进行付款。可以说,对于付款人或者承兑人来说,持票人是否在票据法规定的提示付款期限内提示付款,其效力并无实质性的区别;而持票人已进厂提示付款与未进行提示付款,则在对付款人的效力上有显著的不同。在持票人已进行提示付款时,如果付款人未能在当日足额付款,则自持票人提示付款之日起发生迟延付款责任,付款人必须向持票人支付自提示付款之日起计算的迟延利息;而在持票人未进行提示付款时,则不发生付款人的迟延付款责任。

  (2)提示付款对背书人的效力。由于付款人依法足额付款后,全体汇票债务人的责任即告解除,因而,无论持票人何时提示付款,只要付款人足额付款,背书人的责任均获解除。基于这样一种情况,提示付款对于背书人的效力,仅仅表现在持票人提示付款而未获付款时,背书人发生何种责任。在持票人在票据法规定的提示付款期限内进行提示付款,而未获付款时,则保全了持票人对背书人的追索权,得在追索权行使期限内,向前手背书人进行迫索,而背书人则须承担追索义务;而在持票人超过票据法规定的提示付款期限进行提示付款,而未获付款时,则丧失对前手背书人的追索权,背书人无须承担追索义务。当然,无论是否超过提示付款期限,只要持票人未进行提示付款,都不可能发生背书人的追索义务。

  为使提示付款发生其效力,要求提示付款人所提示的票据,其本身必须为有效的票据,即符合票据法规定的、各项必要记载事项完备的票据。背书不连续的票据或者必要记载事项欠缺的票据,即使提示付款,也不发生提示付款的效力。就原则上来说,如果汇票记载事项因某种原因未予记载而发生空白,则应在进行汇票提示付款之前,将必要记载事项补充完成,以记载事项欠缺而留有空白的汇票进行的提示,不发生提示的效力。

  144、试述付款人的形式审查义务。

  答:所谓形式审查义务,是指就票据的本身,即从票据的外在形式上进行审查的义务。这种审查仅限于票据上,且仅基于票据上的记载进行,而不涉及票据外的其他事实或情况。对于票据付款人来说,对持票人所提示的票据进行形式审查,应该是最基本的、最初步的要求,同时,对于促进票据的流通、保障票据使用的安全来说,也是最必要的、最低限度的要求。没有形式审查,就可能导致票据活动秩序的混乱。为此,票据法通常规定,在进行提示付款时,付款人对于持票人所提示的票据,负有形式审查的义务。

  形式审查一般应包括以下两个方面:

  (1)对持票人形式资格的审查,即审查持票人在形式上是否为合法权利人。对持票人形式资格的审查,通常也称为背书连续的审查。我国《票据法》第57条第1款规定:付款人及其代理付款人付款时,应当审查汇票背书的连续。持票人的形式资格,主要表现为该持票人为背书连续的票据的最后被背书人。在进行审查时,主要应确认在票据的每一背书中,后一背书的背书人,是否均为前一背书的被背书人,全部背书是否相互连接没有中断。只要持票人为背书连续的背书的最后被背书人,即可推定其为合法权利人。

  (2)对票据自身形式的审查,即审查票据在形式上是否为符合票据法规定的有效票据。对票据自身形式的审查,通常也称为记载事项的审查。付款人主要应审查以下几个方面:①票据法规定的必要记载事项是否完备;②票据金额等不得更改的记载事项是否有变造;③是否存在有害于票据效力的不得记载事项。在对上述事项进行必要的形式审查,确认票据的必要记载事项完备,无有害记载事项,并且依通常的判断和对比后,未发现记载事项有变造,即可认为该票据为有效票据。

  付款人对于已经经过形式审查确认无误的票据进行付款,即为票据法规定的有效支付,并因此而解除自己的票据责任。在付款人进行形式审查,发现票据存在背书不连续或者形式不完备的问题时,则可以据此提出对物抗辩,拒绝履行付款义务。如果付款人在付款时未进行形式审查,或者疏于注意而未能发现形式上的问题,在这种情况下进行付款而发生错付时,或者已经发现问题而以恶意进行支付时,该支付即为无效支付。我国《票据法》第57条第2款规定:“付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的,应当自行承担责任。”

  145、简述追索权的性质。

  答:追索权是指持票人在提示承兑或者提示付款,而未获承兑或未获付款时,依法向其前手票据债务人请求偿还票据金额及其他金额的权利。从根本上来说,追索权也属于一种票据权利,相对于作为票据权利的付款请求权,追索权乃是偿还请求权,是第二次请求权。在合法持票人不能从票据—亡所载付款人处取得付款,即不能通过正常途径实现票据权利时,就要依票据法的规定,向其前手票据债务人进行追索,要求其偿还票据金额。通过这种逆向的途径,来实现票据权利。

  就追索的性质来说,实质上乃是票据权利人未能获得票据付款时,对于就票据的付款承担担保责任的人,请求其履行担保责任。汇票的出票人、背书人以及保证人,对于汇票的付款,均应承担担保责任,因而,上述票据债务人均为追索义务人。而未能通过正常途径实现票据权利的合法持票人,则为追索权利人。此外,在追索义务人依追索义务的履行而取得票据时,也可以视为合法持票人,从而成为追索权利人,向其前手再次行使追索权。

  146、简述追索权的种类。

  答:依追索权发生的不同情况,可以将追索权分为期前追索权、期后追索权和再追索权三类:①期前追索权。它是指在汇票上所载的到期日到来之前,因发生到期付款的可能性显著减少的情况,而得进行追索的权利。②期后追索权。它是指在票据到期时,持票人因不获付款而得进行追索的权利。在通常情况下所发生的追索权,大多为期后追索权。③再追索权。它是指被迫索人在履行了自己的追索义务,向追索人偿还追索金额后,得向其前手追索义务人进行追索的权利。

  147、简述期后追索权。

  答:期后追索权是指在票据到期时,持票人因不获付款而得进行追索的权利。在通常情况下发生的追索权,大多为期后追索权。对于任何——种汇票来说,都可能发生期后追索权,无论是无须承兑的见票即付汇票,还是已经承兑的到期日确定的汇票,只要经持票人依法提示付款而未能获得付款,即发生期后追索权,持票人得由此而进行期后追索。

  持票人在票据到期时不获付款,主要有两种情况:第一,票据的付款人、承兑人或者代理付款入拒绝支付。第二。客观上无法实现支付。这主要是在进行提示付款时,票据上所载的付款场所不存在、付款人不存在或下落不明,而无法进行提示,因而最终导致未获付款。无论在何种情况下,均属于到期未获付款,持票人因此而得进行期后追索。

  148、简述追索权行使的实质要件。

  答:追索权行使的实质要件,是确定持票人的迫索权已经发生、能够进行追索的客观事实,也称为追索权的发生原因。不同种类的追索权,其行使的实质要件有所不同。

  (1)期前追索权与期后追索权行使的实质要件。期前追索权与期后追索权行使的实质要件,主要为持票人付款请求权的不能实现,或者其实现已发生显著障碍。这一行使要件的要求,来源于追索权作为二次性权利的性质。   

  在通常情况下,追索权行使的实质要件,表现为持票人的提示请求受到拒绝,包括提示承兑和提示付款受到拒绝。但在特别情况下,持票人虽未进行提示,也没有受到拒绝,但付款人自身在支付能力方面发生显著障碍,也构成追索权行使的实质要件。这种付款人自身支付能力的显著障碍,必须表现为某种明确的状态。

  (2)再追索权行使的实质要件。对于再追索权的行使来说,其实质要件是被迫索人履行追索义务,向追索人偿还了票据债务,并依法收回原汇票,从而使自己重新具有了持票人的地位。此外,在进行再迫索时,也要求所依据的票据为完备且无瑕疵的票据,并且,对再追索的义务人主张权利的时效期间,应属尚未届满。

  149、简述承兑人或付款人出具拒绝证明应记载的事项。

  答:在持票人提示承兑或者提示付款被拒绝时,承兑人或者付款人必须出具拒绝证明。根据中国人民银行《票据管理实施办法》规定,在承兑人或者付款人出具的拒绝证明中,应当明确记载以下事项:其一,被拒绝承兑、拒绝付款的票据的种类及其主要记载事项;其二,拒绝承兑、拒绝付款的事实依据和法律依据;其三,拒绝承兑、拒绝付款的时间;其四,拒绝承兑人、拒绝付款人的签章。

  150、简述日内瓦统一票据法规定的两次追索通知制度。

  答:日内瓦统一票据法对有关追索通知的规定,与我国票据法的有关规定略有不同。按照日内瓦统一票据法的规定,在发生追索原因后,应该进行两次迫索通知。第一次追索通知,为最初受到拒绝承兑或拒绝付款的持票人,向其直接前手背书人进行的通知。诙通知应在作成拒绝证书后的4个营业日内发出,在有免除作成拒绝证书的记载时,则应在进行提示后的4个营业日内发出。通知的内容,应去明已发生付款人拒绝承兑或拒绝付款的情况,并载明进行通知的持票人姓名及地址。第二次迫索通知,为接到追索通知的人,向自己的直接前手背书人进行的通知。该通知应在接到前一通知后的2个营业日内发出,通知的内容应载明自己所接到的通知的内容,以及在先的通知人的姓名及地址。此后的背书人,在接到通知后,均应在接到通知后的2个营业日内,顺次向自己的直接前手背书人发出通知,直到通知到出票人为止。此外,在被通知的人有票据上保证人时,也应在向被通知人发出通知的同时,向其保证人发出同样的通知。当前手背书人未在票上载明地址或者地址辨认不清时,可以越过该背书人而直接向再前手背书人发出通知。

  151、简述被追索人的责任性质。

  答:作为追索权行使的对象即被迫索人,当然是在汇票上签章的票据债务人。当在汇票上答章的票据债务人仅为一人时,诙票据债务人也就成为惟一的被迫索人,而由其向追索人承担追索义务;但当在汇票上签章的票据债务人为二人以上时,则各票据债务人都可能成为被追索人,而同时向追索人承担追索义务。在后一种情况下,各被追索人之间的责任性质,表现为一种法定的连带责任。我国(票据法)第邱条第1款规定:“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人,对持票人承担连带责任。”因而,各被迫索人均应对追索人承担全部偿还义务,相对于追索人来说,各被追索人并无任何承担责任上的先后,也不存在责任的分担。

  应当注意的是,作为汇票的出票人和承兑人来说,乃是汇票的主义务人,承担着绝对的付款责任,因此,即使在拒绝付款之后,仍然负有付款的义务,在票据权利的消灭时效到来之前,持票人得随时向其请求付款。基于这样一种情况,在我国票据法的规定中,也将汇票的出票人和承兑人作为追索义务人,同其他的追索义务人一起,承担同一的责任。但从本质上说,汇票的出票人和承兑人在受追索时进行的支付,同时也具有票据付款的性质,而不属于单纯的票据偿还,因而,对其所承担的支付义务,不适用有关追索权保全限制的规定,即使追索人未依法对追索权进行适当的保全面丧失追索权,仍得向其请求付款。

  152、简述确定追索权行使对象的原则。

  答:为保障持票人追索权的实现,我国票据法明确规定,在同时存在若干个被迫索人时,持票人可以依下述的追索权行使原则,确定追索权行使的对象:

  (1)选择追索。我国票据法规定,持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序,对其中任何一人行使追索权。因此,持票人得任童选择其中任何一个被追索人而向其行使追索权。

  {2)无限追索。我国票据法规定,持票人可以对票据债务人中的任何一人、数人或者全体行使追索权。但是,只要其中一人履行了追索义务,其追索权即获实现,从而结束追索权的行使。

  (3)变更追索。我国票据法规定,持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的,对其他汇票债务人仍可以行使追索权,进行新的追索。

  153、简述追索权行使对象的原则。

  答:追索权行使对象的限制是指在特别情况下,持票人虽然依法享有追索权,但基于持票人自身的特殊地位,而规定其不得对某些被追索人行使追索权。票据法对追索权行使对象的限制,通常有以下两种情况:    ?

  (1)持票人为出票人时的限制。在持票人为最后背书的被背书人时,就票据外观来说,所有的票据债务人均为在其之前签章的人,亦即均为其前手,因面,在原则上,该持票人在行使追索权时,对于其行使的对象并无任何限制,得对其前手亦即所有的票据债务人,自由行使追索权。但在特别的情况下,例如,在出票人依回头背书而取得汇票,并成为最后背书的被背书人时,基于避免发生循环请求的考虑,对其追索权行使的对象则须加以限制。我国《票据法》第69条规定,在持票人为出票人时,对其前手无追索权。因而,在一般情况下,当汇票出票人成为持票人时,通常不可能再发生追索,而只在该汇票已经承兑,且承兑人与出票人之间不存在对人抗辩的情况下,方得由出票人向承兑人行使追索权。

  (2)持票人为背书人时的限制。在这种情况下,同样基于避免发生循环请求的考虑,对背书人的追索权对象,也需要加以限制。我国票据法规定,持票人为背书人时,对其后手无追索权。因而,对于作为持票人的背书人来说,只能向其为背书行为时的前手、亦即向在其签章之前的票据债务人行使追索权,即使其先于后手受到追索,而后手未承担任何追索义务,亦应如此。

  154、简述追索金额的确定。

  答:追索权行使的目的,在于取得相应金额的偿还。依追索权的行使而得请求支付的金额,称为迫索金额;如果发生再追索,依再追索权的行使而得请求支付的金额,则称为再追索金额。通常也将追索金额和再追索金额,统称为追索金额。在一般情况下,追索金额并不完全等同于票据金额,追索金额通常均大于票据金额。

  (1)追索金额的确定。在票据法上,明确规定了追索金额的构成和计算方法。我国《票据法》第70条规定:“持票人行使追索权,可以请求被追索人支付下列金额和费用:①被拒绝付款的汇票金额;②汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止,按照中国人民银行规定的利率计算的利息;③取得有关的拒绝证明和发出通知书的费用。”

  需要注意的是,前述的追索金额,应为期后追索权行使时,得请求支付的金额;在持票人行使期前追索权时,其得请求的金额应有所不同。在期前追索的迫索金额中,不应包括迟延支付的利息,另外,还应从票据金额中,扣除白履行追索义务而为清偿之日起至票据到,期日为止,依法定贴现率计算的贴现利息。日内瓦统一票据法对此作出了明确的规定,但我国票据法目前对期前追索时的追索金额,并无明确规定。

  (2)再追索金额的确定。在票据法上,也明确规定了再追索金额的构成和计算方法。我国票据法规定,被追索人依法进行清偿后,可以向其他汇票债务人行使再迫索权,请求其他汇票债务人支付下列金额和费用:①已清偿的全部金额;②前项金额自清偿日起至再追索清偿日止,按照中国人民银行规定的利率计算的利息;③发出通知书的费用。

  155、试述期前追索权。

  答:期前追索权是指在汇票上所载的到期日到来之前,因发生到期付款的可能性显著减少的情况,而得进行追索的权利。在票据到期前,持票人一般不能要求行使权利,票据义务人也没有在到期前进行付款的义务。因而,在通常情况下,持票人只能等待票据到期日的到来,才能要求行使权利。但是,由于在到期前所发生的某些特别情况,使得持票人在到期时获得付款的可能性已显著减少甚至成为不可能,在这种情况下,仍要持票人等待票据到期日到来后才能采取权利救济的措施,显然是不公平的,损害了持票人的期限利益。基于这一情况,为保护持票人的权利,允许持票人进行期前追索,以减少其可能的损失。

  期前追索权仅限于发生在远期汇票上,即发生在定日付款、出票后定期付款以及见票后定期付款的汇票上;见票即付的汇票,并无事先确定的具体的到期日,而其提示付款之日,即为到期日,因而,不发生期前追索权的问题。票据法通常明确规定得进行期前追索的情况,我国票据法规定,在汇票到期日前,有下列情形之一时,持票人得行使期前追索权:

  (1)汇票被拒绝承兑。在汇票的持票人于到期前,依法向汇票上所载付款人进行提示承兑,但被拒绝承兑时,即可立即进行期前追索。根据我国票据法的规定,拒绝承兑既包括汇票上所载付款人直接拒绝承兑,也包括因承兑人进行附条件承兑而依法视为拒绝承兑;此外,对汇票金额进行部分承兑,也应视为拒绝承兑。无论何种形式的拒绝承兑,均可能发生期前追索。

  (2)承兑人或者付款人死亡、逃匿。在汇票到期日前,发生承兑人或者付款人死亡、逃匿的情况时,则发生期前追索权。但由于承兑人与付款人在汇票上的地位并不相同,因而,在期前追索权的发生上,也有所不同。

  ①付款人死亡、逃匿。由于付款人死亡、逃匿通常应发生在汇票尚未承兑之时,在此种情况下,承兑已成为不可能的事情,进而,在到期时能否获得付款也就成为不确定的事。因此,其与汇票被拒绝承兑发生同一效果。

  ②承兑人死亡、逃匿。该种情况通常应发生在汇票已经承兑,但到期日尚未届至之时,它使得该汇票在到期时,有发生不能获得付款之虞,从而在事实上丧失了承兑的应有效力。因而,票据法规定,在承兑人死亡、逃匿时,允许持票人进行期前追索。

  (3)承兑人或者付款人被依法宣告破产或者因违法被责令终止业务活动。承兑人或者付款人被依法宣告破产或者因违法被责令终止业务活动,同承兑人或者付款人死亡、逃匿,具有同一性质,也可以分为两种情况。

  ①付款人被依法宣告破产或者因违法被责令终止业务活动。该种情况通常发生在汇票尚未承兑时,它使得提示承兑成为根本无意义、也根本不可能实现的事,而且,可以说该汇票即使获得承兑,在到期时获得付款的可能性也已经完全丧失,因而,票据法规定,在这种情况下,允许持票人进行期前追索。

  ②承兑人被依法宣告破产或者因违法被责令终止业务活动。该种情况通常发生在汇票已获得承兑之时。虽然汇票已经承兑,但在到期日前发生承兑人破产或因违法被责令终止业务活动,持票人即使等待到期,也根本不可能从承兑人获得付款,因而,票据法规定持票人得进行期前追索。     与我国票据法有关期前追索权的规定有所不同的是,在日内瓦统一票据法上,还规定了以下两种期前追索的情况:第一,付款人资金状况恶化。如果在汇票到期前,付款人的资金状况即发生恶化,也就预示着持票人在到期时获得付款的可能性已显著减少,因而,也就应该允许持票人进行期前追索,以保障自己的票据权利的实现c第二,禁上承兑汇票的出票人破产。在日内瓦统一票据法上,允许出票人在汇票上记载禁止承兑文句,从而解除了出票人担保承兑的责任,但这就使该票据的信用,完全集中于出票人自身。持票人之所以能够接受这种票据,主要是基于对出票人信用的信任。因而,在票据到期前出票人的信用发生动摇时,则可能使持票人受到损害。在这种情况下,票据法规定,如果禁止承兑汇票的出票人发生破产,则允许持票人进行期前追索。

  156、论追索权行使的形式要件。

  答:追索权行使的形式要件,是持票人必须在票据法规定的期限内,提供合法的证明。我国《票据法》第62条第1款规定,持票人行使追索权时,应当提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明。在我国票据法上,该合法证明包括当事人出具的合法证明、有关机关出具的合法证明、有关司法文书及处罚决定三类,至于持票人需要取得何种合法证明,应依实际情况确定。

  (1)由当事人出具的合法证明。由当事人出具的合法证明,是由作为被提示人的承兑人或者付款人所出具的证明。我国《票据法》第 62条第2款规定,持票人提示承兑或者提示付款被拒绝的、,承兑人或者付款人必须出具拒绝证明,或者出具退票理由书。为使持票人能够确实获得当事人出具的拒绝证明,我国票据法特别将出具拒绝证明规定为承兑人及付款人的一项义务,并规定在违反该项义务时应承担由此而产生的民事责任。

  在持票人提示承兑或者提示付款被拒绝时,承兑人或者付款人必须出具拒绝证明。根据中国人民银行《票据管理实施办法》规定,在承兑人或者付款人出具的拒绝证明中,应当明确记载以下事项:其一,被拒绝承兑、拒绝付款的票据的种类及其主要记载事项;其二,拒绝承兑、拒绝付款的事实依据和法律依据;其三,拒绝承兑、拒绝付款的时间;其四,拒绝承兑人、拒绝付款人的签章。

  在持票人通过票据交换所进行提示,并由承兑人或者付款人的代理银行代理承兑或者代理付款时,如果拒绝承兑或者拒绝付款,则应由相应的代理银行出具退票理由书。退票理由书与拒绝证明有同一的效力。根据中国人民银行《票据管理实施办法》规定,在承兑人或者付款人的代理银行出具的退票理由书中,应当明确记载以下事项:其一,所退票据的种类;其二,退票的事实依据和法律依据;其三,退票时间;其四,退票人签章。

  此外,承兑人或者付款人也可以直接在持票人提示的汇票上,记载有关的拒绝事项,包括提示日期、拒绝事由、拒绝日期,并由拒绝承兑人或者拒绝付款人签章。一般认为,由当事人在持票人提示的汇票上所进行的上述记载,应该与拒绝证明有同一效力,具有替代拒绝证明的作用。

  (2)由有关机关出具的合法证明。在通常情况下,持票人一般能够从承兑人或者付款人处直接获得有关的合法证明,而无须另外取得其他的证明;但在某些特别情况下,持票人无法直接从承兑人或者付款人处取得有关证明时,则需要从有关机关取得相应的证明。我国票据法规定,持票人因承兑人或者付款人死亡、逃匿或者其他原因,不能取得拒绝证明时,可以依法取得其他有关证明。这里所说的其他有关证明,即为由有关机关出具的合法证明。

  能够出具合法证明的机关,应限于与汇票拒绝承兑或者拒绝付款一事有相关关系,有资格就拒绝承兑或者拒绝付款的有关情况出具有证据力的证明的机关,而并非任意的机关或者仅与持票人相关的机关;并且,由该机关所出具的证明,还必须是与拒绝承兑或者拒绝付款一事有关的证明。对于哪些机关出具的证明,才属于票据法规定的其他有关证明,中国人民银行《票据管理实施办法》明确规定,包括以下三种:其一,医院或者有关单位出具的承兑人或者付款人死亡的证明;其二,司法机关出具的承兑人或者付款人逃匿的证明;其三,公证机关出具的具有拒绝证明效力的文书。

  (3)有关司法文书及处罚决定。在承兑人或者付款人已受司法机关裁判或者已受主管机关处罚,并因此而丧失对汇票进行承兑或者付款的能力时,持票人则不可能取得当事人直接出具的拒绝证明,但同时也无须取得其他有关证明,而仅凭有关司法机关的司法文书或者有关行政主管部门的处罚决定,即构成追索权行使的形式要件。我国票据法规定,承兑人或者付款人被人民法院依法宣告破产的,人民法院的有关司法文书具有拒绝证明的效力;承兑人或者付款人因违法被责令终止业务活动的,有关行政主管部门的处罚决定具有拒绝证明的效力。

  157、论追索权行使的效果。

  答:追索权行使的效果,是指持票人依法行使迫索权时,对于持票人、被迫索人及其他票据债务人所发生的权利义务关系。基于追索权的行使,既使原有的权利义务关系发生了变化,同时也发生了新的权利义务关系。

  (1)被迫索人票据债务的消灭。被追索人依持票人行使追索权,而进行相应金额的清偿后,其票据债务解除。因而,对于作为票据债务人的被迫索人来说,依其追索义务的履行,而使自己的票据债务消灭,从票据债权债务关系中解脱出来,不再承担任何票据义务。不仅如此,实际上,在被迫索人因履行追索义务,而使自己的票据债务消灭的同时,也使该被迫索人的所有后手票据债务人的票据债务均归于消灭。但需要注意的是,此时所发生的,并不是所有的票据债务全部消灭,亦即并非票据关系的全部消灭,对于已履行追索义务的被迫索人的前手票据债务人来说,其票据债务依然存在,仍须承担再追索义务。

  (2)追索人及再追索人义务的发生。在被迫索人履行了自己的追索义务后,对于追索人或者再追索人来说,则相应地发生了新的票据上的义务。我国票据法规定,被迫索人清偿债务时,持票人或者行使再追索权的被迫索人,应当交出汇票和有关拒绝证明,并出具所收到的利息和费用的收据。可以说,追索权及再追索权的行使,使得追索人及再追索人发生了间被迫索人交付汇票并出具收据的义务,如果追索人或者再追索人不履行该项义务,被迫索人即得拒绝向迫索人或者再追索人履行相应金额的偿还义务。而之所以为追索人及再追索人规定这一义务,应该说乃是反映了票据债务作为一种证券上债务,在履行上所存在的——种特殊要求,同时也是出于为使被迫索人得以顺利行使其再追索权,而作出的一种考虑。

  (3)向前手票据债务人的再追索权的行使。被迫索人在履行了自己的追索义务后,即与持票人享有同一权利,亦即取得了对前手票据债务人的再追索权,有权依取得交付的票据以及利息和费用的收据,请求自己的前手票据债务人偿还再追索金额。就汇票关系来说,除了汇票出票人或者承兑人作为承担最终追索义务的被迫索人之外,其他被迫索人所进行的偿还,都带有暂时偿还的性质,其作为被迫索义务人对追索人所进行的偿还,都可以通过向其前手票据债务人行使再追索权,而获得补偿。

  158、试述追索权行使的附带要件。

  答:追索权行使的附带条件,是由持票人在法律规定的期限内,向前手票据债务人发出追索通知,将发生追索的有关情况,告知前手票据债务人。之所以将发出追索通知称为追索权行使的附带要件,是因为在票据法上,通常仅将其规定为非真正义务,与追索权行使的实质要件及形式要件的要求不同,即使持票人未进行或者未按法定期限发出追索通知,亦不影响追索权的行使。

  由于追索人行使追索权进行追索,并非正常的票据支付请求,不是票据权利实现的正常途径,因而,对于受追索的人来说,在追索权发生后立即要求其进行偿还,则可能在资金方面缺乏准备,而不能顺利履行义务,此外,也可能被迫索人还需要为将来的再追索,作一些必要的准备。基于这种情况,就需要追索人在实际进行追索、请求追索义务人偿还追索金额之前,将已发生追索原因一事,通知追索义务人。应为该项通知的人,称为通知义务人,应接受该项通知的人,称为被通知人。

  我国票据法规定,在进行追索时,持票人应当自收到被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明之日起3日内,将被拒绝事由书面通知其前手票据债务人;其前手票据债务人应当自收到通知之日起3日内书面通知其再前手票据债务人;持票人也可以同时向各票据债务人发出书面通知。在该书面通知中,应当记明票据的主要记载事项,包括汇票上各当事人名称、汇票金额、出票日、到期日等,并说明该票据已被退票的情酥。在以邮寄方式发出通知时,无论被通知人是否实际收到该通知,只要在规定期限内将通知按照法定地址或者约定的地址邮寄时,即视为已经发出通知。    ,

  日内瓦统一票据法对有关追索通知的规定,与我国票据法的有关规定略有不同。按照日内瓦统一票据法的规定,在发生追索原因后,应该进行两次追索通知。第一次追索通知,为最初受到拒绝承兑或拒绝付款的持票人,向其直接前手背书人进行的通知。该通知应在作成拒绝证书后的4个营业日内发出,在有免除作成拒绝证书的记载时,则应在进行提示后的4个营业日内发出。通知的内容,应表明已发生付款人拒绝承兑或拒绝付款的情况,并载明进行通知的持票人的姓名及地址。第二次追索通知,为接到追索通知的人,向自己的直接前手背书人进行的通知。该通知应在接到前一通知后的2个营业日内发出,通知的内容应载明自己所接到的通知的内容,以及在先的通知人的姓名及地址。此后的背书人,在接到通知后,均应在接到通知后的2个营业日内,顺次向自己的直接前手背书人发出通知,直到通知出票人为止。此外,在被通知的人有票据上保证人时,也应在向被通知人发出通知的同时,向其保证人发出同样的通知。当前手背书人未在票上载明、地址或者地址辨认不清时,可以越过该背书人而直接向再前手背书人发出通知。

  在我国票据法上,持票人发出追索通知,并非追索权行使的绝对要件,而仅为一种附带要件。我国票据法规定,持票人未按照规定的期限发出通知的,可以行使追索权;但因延期通知给其前手票据债务人或者出票人造成损失的,由没有按照规定期限通知的汇票当事人,承担对该损失的赔偿责任,但是所赔偿的金额以汇票金额为限。受到损失的人得请求赔偿的权利,即为怠于追索通知的损害赔偿请求权。我国票据法关于追索通知的规定,与日内瓦统一票据法体系的立法是一致的,均未将持票人按期发出迫索通知,作为追索权行使的绝对要件;但在英美票据法体系中,一般认为追索通知为追索权行使的绝对要件,如未按照规定的期限进行追索通知,则丧失追索权,不能进入追索程序。

  159、简述本票有关汇票出票规则的适用。

  答:由于票据当事人以及付款过程等的不同,本票的出票规则与汇票的出票规则,特别是在记载事项的要求上,有所不同。我国票据法对于本票出票的规则有较为详细的规定,因而,在适用汇票的出票规则上,也就相当有限。

  我国票据法规定,有关本票的出票行为,适用该法第24条的规定,而该条规定的内容乃是就有关票据法规定事项以外的其他出票事项效力的规定。这一有关汇票出票的规定,同样也适用于本票的出票。亦即,在本票出票时,本票上也可以记载票据法规定事项以外的其他出票事项,但该记载事项不具有本票上的效力,此外,在实际使用的本票上,通常将提示付款期限明确加以记载,该内容虽然属于票据法规定的本票提示付款期限,但该记载并:不属于票据法规定的记载事项,因而,同样属于有益记载事项,且记载与不记载均对本票的提示付款期限不发生影响。其效力仅限于依票据法以外的其他法律法规的规定所能发生效力的范围,而最通常发生的是结算规则上的效力。

  除了前述的汇票出票规则的适用以外,实际上,有关出票人得在汇票上记载“不得转让”这一得记载事项的规定,根据我国票据法的规定,也适用于本票。不过,由于我国本票均为银行本票,实际上是出票银行应申请人的要求,在收妥款项后,由出票银行签发的,因而,在通常情况下,对于出票银行来说,并无禁止该本票进行转让的必要,也无须进行该记载。当然,在出票银行认为有必要时,或者申请人基于某种需要而请求出票银行记载时,也不妨碍出票银行在出票时记载“不得转让”。

  160、简述本票有关汇票保证规则的适用。

  答:在我国票据法上,对于本票的保证,没有特别的规定,而完全适用有关汇票保证的规则。实际上,基于我国票据法上的本票的特点,发生本票保证的可能性是极小的,特别是对于出票人即出票银行进行的保证,几乎根本不可能发生。

  对于本票的保证来说,有关汇票保证的规则,基本上完全适用,包括保证行为的形式、保证的记载事项、保证的原则、保证的效力等项规则。不过,基于本票系由本人付款、无须进行承兑的性质,就汇票所规定的被保证人的推定规定,亦即保证人未记载被保证人名称时,“已承兑的汇票,承兑人为被保证人;未承兑的汇票,出票人为被保证人”的规定,不适用于本票。在此种情况下,只能推定出票人为被保证人。此外,在保证的责任上,基于本票的见票即付性质,就汇票所规定的“到期后得不到付款”时,保证人即应承担保证责任的规定,应修改为在本票提示见票而未获得付款时,保证人即应承担保证责任。

本文转载链接:自学考试《票据法》简答题第四部分

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