第十二章 有限责任公司（三）

    一、概述

    （一）中外合资有限责任公司是指在中国境内，依中国法律设立的，由不超过一定人数的外国公司、企业和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者）同中国的公司、企业或其它经济组织（以下简称中国合营者）出资组成，每个股东对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人（以下简称合资有限公司）。合资有限公司是有限责任公司的一种特殊形式，它是由不同国籍的股东出资设立的公司。

    （二）法律特征：

    1.股东必须由外国股东和中国股东共同组成，这是合资有限公司区别于一般有限公司更根本之处。

    2.合资有限公司的设立必须经过中国有关国家机关的审核批准，设立合资有限公司，即使符合公司的成立条件，还必须取得外资主管部门的批准后，才得向工商行政管理部门申请登记注册，经核准后颁发营业执照，公司才告成立。

    3.合资有限公司是企业法人，股东承担有限责任，由中国投资者与外国投资者共同设立的企业以及由外国投资者单独设立的企业，依法可采取多种企业组织形式。其中符合法人成立条件的，依法承担有限责任，应采取有限责任公司形式，即合资有限公司和外资有限公司，它区别于非法人的中外合作企业或外商独资企业。

    （三）法律适用：在我国，中外合资经营企业、中外合作经营企业均可成为有限责任公司。另外，外资企业符合法人条件的，也采用有限责任公司形式。合资有限公司应适用中国法律。

    二、中外合资有限责任公司的设立

    （一）概述：

    1.合资有限公司设立的审批制度：我国像世界上许多国家一样，对外国投资者到本国设立公司实行审批制度，只有经政府审批机构审查批准后，公司才能设立。

    2.允许设立合资有限公司的行业：在我国，根据有关外商投资的法律规定和产业政策的要求，也特将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。国家计划委员会会同国务院有关部门根据法律和法规的规定以及国家经济技术发展情况，定期编制和适时修订《外商投资产业指导目录》，经国务院批准后公布。

    3.设立合资有限公司的条件：

    （1）可予批准设立的条件。我国《中外合资经营企业法实施条例》规定：申请设立的合资有限公司应注重经济效益，符合相关要求。我国《中外合作经营企业》末具体规定合资有限公司可予设立的条件。设立外资有限公司必须具体以下条件之一：采用先进技术；产品全部或大部分出口。

    （2）不予批准的条件：有下列情形之一的，不予批准设立合资有限公司或外资有限公司：①损害国家主权或者社会公共利益的；②危害国家安全的；③可能对环境造成污染损害的；④不符合中国国民经济发展要求的；⑤违反中国法律、法规或社会公共利益的。此外，中外投资者签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合资一方权益，也不予批准。

    （二）合资有限公司的设立：

    1.审批机构。我国《中外合资经营企业法实施条例》第8条规定：“在中国境内设立合营企业，必须经中华人民共和国对外经济贸易部（即现商务部）审查批准。批准后，由商务部发给批准证书。凡具备下列条件的，商务部得委托有关的省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部、局（以下简称”委托机构“）审批：（1）投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已经落实的；（2）不需要国家增加原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等方面的全国平衡的。

    依照前款批准设立的合营企业，应当报商务部备案。商务部和委托机构统称为审批机构。

    2.设立程序：根据我国《中外合资经营企业法实施条例》第9条的规定，设立合资有限公司应按下列程序办理：

    （1）呈报项目建议书和初步可行性研究报告；

    （2）签订合资有限公司协议、合同，制定合资有限公司章程。合资有限公司协议是指合营各方对设立合资有限公司的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。合资有限公司合同是指合营各方对设立合资有限公司，就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。合资有限责任公司章程是按照合资有限公司合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合资有限公司的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。

    （3）向审批机构报送正式文件：申请设立合资有限公司，由中国合营者负责向审批机构报送下列正式文件：①设立合资有限公司的申请书；②合营各方共同编制的可行性研究报告；③由合营各方授权代表签署的合营有限公司协议、合同和章程；④由合营各方委派的合营公司董事长、副董事长、董事人选名单；⑤中国合营者的企业主管部门和合营公司所在的省、自治区、直辖市人民政府对设立合营公司签署的意见。

    （4）审批审批机构自接到上述报送的全部文件之日起，3个月内决定批准或不批准。

    3.合资有限公司的登记：合资有限公司经批准后，应在收到批准证书1个月内，向中华人民共和国工商行政管理局登记。

    三、中外合资有限责任公司的组织机构

    （一）概述：我国的外商投资企业立法就规定合资有限公司只设董事会，并赋予董事会更高权力机构的地位，即其结构为：公司→权力机构（董事会）→经营管理机构（经理）。这与一般的公司管理模式是有所区别的。

    （二）合资有限公司的组织机构：

    1.董事会

    （1）董事会的地位：董事会是合资有限公司的更高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。

    （2）董事会的组成：成员人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事成员不得少于3人，董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。

    董事会设董事长1人，副董事长1人或2人，董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事长、副董事长在董事会中与一般董事享有平等的表决权，即一人一票的表决要。

    董事长的职责，对内主要是负责召集和主持董事会会议，监督执行董事会的决议；对外，董事长是公司的法定代表人，代表公司参与各种经营活动。董事长不能履行职责的，应授权副董事长或其它董事代表公司履行职责。董事的任期为4年，经营合各方继续委派可以连任。

    （3）董事会会议的召集：董事会会议每年至少召集一次，由董事长负责召集主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或其它董事负责召集并主持董事会议。经1/3以上董事提议，可由董事长召开董事会临时会议。董事会会议应有2/3以上董事出席方能举行。

    （4）董事会的议事规则：我国《中外合资经营企业法》第6条规定：董事会处理重大问题，由合营各方根据平等互利原则协商确定。

    《中外合资经营企业法实施条例》第33条规定：下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：①合资公司章程的修改；②合资公司的中止、解散；③合资公司的注册资本的增加、转让；④合资公司与其它经济组织的合并。

    2.合资有限公司的经营管理机构：我国《中外合资经营企业法实施条例》规定合资有限公司设经营管理机构，负责日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人。副总经理协助总经理工作。总经理执行董事会会议的各项决议，组织领导合资公司的日常经营管理工作。总经理、副总经理由合资公司董事会聘请，可以由中国公民担任，也可由外国公民担任。经董事会聘请，董事长、副董事长、董事可以兼任合资公司的总经理、副总经理或其它高级管理职务。我国《外资企业法》对外资公司管理机构如何设置未作规定，完全由外国投资者决定。

    3、工会组织。基本任务：依法维护职工的民主和物质利益；协助合营企业安排和合理使用福利、奖励基金；组织职工学习政治、科学、技术和业务知识，开展文艺、体育活动；教育职工遵守劳动纪律，努力完成企业的各项经济任务。

    工会的权利：

    （1）有权代表职工同合营企业签定劳动合同，并监督合同的执行。

    （2）合营企业董事会会议讨论合营企业的发展规划、生产经营活动等重大事项时，工会的代表有权列席会议，反映职工的意见和要求。

    （3）董事会会议研究决定有关职工奖惩问题、工资制度、社会福利、劳动保护和保险等问题时，工会的代表有权列席会议，董事会应当听取工会的意见，取得工会的合作。

    （4）解雇职工时，要征求工会的意见，工会有权就其认为不合理的提出异议。并派代表同总经理协商，协商不成的，工会有权请求仲裁，，不服仲裁裁决的还可以起诉。

    （5）有权要求合资公司支持工会的工作。合营企业应当按照《中华人民共和国工会法》的规定为工会组织提供必要的房屋和设备，用于办公、会议、举办职工福利、文化、体育事业。合营企业每月按企业职工实际工资总额的2%拨交经费，由本企业工会按照中华全国总工会制定的有关工会经费管理办法使用。

    （三）合资有限公司的资本制度：

    1.折衷的授权资本原则： （亦称“折衷授权资本制”），是指公司设立时，股东不必认足章程中所确定的资本总额，只需认足第一次发行的资本，公司即可成立。未认足部分，授权董事会在公司成立后的一定期限内根据实际需要而随时发行。但授权发行的总额不得超过公司资本总额。

    我国《中外合资经营企业法实施条例》和《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》规定，合营各方应当在合营合同中订明出资期限并且应当按照合营合同规定的期限缴清各自的出资。合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清；合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。

    由此可见，合资有限公司采用的是折衷的授权资本原则，但同时规定：未认足的资本，应由各方在合同规定期限内认足。另外，我国外商投资企业法规定，合资有限公司存续期间，注册资本不得减少。因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。

    2.有关外资出资比例的规定：我国《中外合资经营企业法》第4条规定：“在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%.”我国《公司法》对有限责任公司中一个或数个股东的出资额未作任何限定。

    3、合营各方的出资形式：我国《中外合资经营企业法实施条例》规定：合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。

    以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由各方按照公平合理的原则确定，或者聘请合营各方同意第三者评定。

    4.有关股权转让的规定：我国《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定：合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。向登记管理机构办理变更登记。合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让出资的条件优惠。可见，股权转让必须同时具备“投资者一致同意、审批机构批准、合营他方优先购买”三个要件，违反这些规定的，转让无效。

    5、合营企业注册资本的增减：我国《中外合资经营企业法实施条例》第19、21条规定：合营企业在合营期内不得减少其注册资本。因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。合营企业注册资本的增加、减少，应当由董事会会议通过，并报审批机构批准，向登记管理机构办理登记手续。

    （四）合资有限公司的经营管理

    1、物资购买。合营企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者在国际市场购买。

    2、经营期限。合营企业的合营期限，按不同行业、不同情况，作不同约定、有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的应在距合营期满六个月前向审查批准机关提出申请、审查批准机关应日接到申请之日起一个月内决定批准或不批准。

    3、利润分配。合营企业获得的毛利润，按中国税法规定缴纳合营企业所得税后即为净利润。按下列分配：

    （1）扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金。储备基金除用于垫补亏损外，经审批机构批准也可用于为本公司增加资本、扩大生产。起提取比例由董事会确定。

    （2）净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。以前年度的亏损未弥补前不得分配利润。

    合营企业依照国家有关税收的法律和行政法规的规定，可以享受减税、免税的优惠待遇。外国合营者将分得的净利润用于在中国境内再投资时，可申请退还已缴纳的部分所得税。

    新公司法第218条规定：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。