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06年4月自考知识产权法复习资料(9)

2007-01-08 14:50   【 】【我要纠错

  第十四章 涉外公证

  第一节 涉外公证的概念和作用

  第二节 涉外公证程序的特别规定

  第三节 办理涉外公证应注意的事项

  第一节 涉外公证的概念和作用

  一、概念

  涉外公证是指公证机构对含有涉外因素的公证事项,依法证明其真实性与合法性的活动。

  (一)涉外公证的涉外因素有以下三种,只要具备以下诸因素之一种的就为涉外公证。

  1.公证法律关系的主体具有涉外因素。

  2.公证法律关系客体具有涉外因素。

  3.公证文书的使用地域具有涉外因素。

  (二)涉外公证的特点及涉外公证与国内公证的主要区别

  涉外公证不同于国内公证,主要有以下几个特点:

  1.申请公证的当事人不同;

  2.行使公证管辖权的机构不同;

  3.申请人所处的地域不同;

  4.使用文字不同;

  5.使用地域不同;

  6.适用法律有特别要求。

  二、涉外公证的法律作用

  涉外公证的法律作用体现在涉外公证的法律用途中,涉外公证文书主要用于以下几种情形;

  (一)用于办理出境和入境手续,证明出入境所要求的相关事项。

  (二)用于民间往来。

  (三) 用于办理各种民事法律事宜。

  (四) 用于涉外经济活动。

  (五) 用于域外诉讼或仲裁。

  第二节 涉外公证程序的特别规定

  一、 涉外公证机构及涉外公证员

  (一)涉外公证机构。

  1.公证处。

  2.我国驻外大使馆、领事馆。

  1992年司法部修改后重新发布的《公证处办理涉外公证业务暂行管理办法》的规定,凡具备本办法规定条件的,都可以申请办理涉外公证业务。这些条件包括:

  (1)有专职或兼职外语翻译

  (2)有较好的办公条件和设备;

  (3)有一名以上具备涉外公证业务条件的公证员。

  (二)涉外公证员根据

  办理涉外公证业务的公证员应具备以下条件:

  1.坚持四项基本原则;

  2.具有一、二级公证员职称或具有大学本科以上学历,经省、自治区、直辖市司法厅(局)考核合格;

  3.具有三级公证员职称或具有大学专科学历、从事公证工作三年以上的四级公证员,熟悉涉外法律并经全国涉外公证业务考试合格。

  二、涉外公证的申请

  涉外公证中的当事人申请,可分为本人申请,委托国内亲属代为申请和我国驻该国家使、领馆代为申请。领馆代为申请。申请的内容包括:公证的事项,办证的目的和要求,使用的国家和地区。

  第三节 办理涉外公证应注意的事项

  一、关于涉外公证管辖

  发生在我国境内的法律行为、事实所制作的法律文书,由我国公证机构管辖,发生在外国的法律行为所制作的法律文书由外国公证机构管辖,也可由我国驻该国使、领馆予以公证。

  二、关于涉外公证方书的法律适用

  涉外公证内容既要符合我国法律的规定,又要考虑到公证书使用国(地)的有关规定。

  出具涉外公证文书与国内公证文书不同的是,既可以适用我国的法律规定,又可以在我国法律规定与公证文书使用国法律规定不一致的情况下,根据具体情况考虑适用外国的法律规定,出具公证文书。其前提条件是,国外的法律规定与我国的法律规定的基本原则与社会风俗不冲突,适用外国法律有利于保护我国 公民的利益。

  三、涉外公证文书使用的文字

  涉外公证文书的制作,一般以中文中主,但根据使用国的要求,可以制作译本或按外文格式制作。

  《公证程序规则(试行)》第39条规定:“制作公证书应使用中文。……根据需要或当事人要求,公证书可附外译书。”

  四、对涉外公证文书的认证

  (一)对涉外公证文书的认证

  这种认证是指外交,领事机关在公证文书上证明公证机构的签名和印鉴属实,或证明前一认证机构认证的签名和印鉴属实的行为。可称为领事认证。

  (二)我国行使领事认证权的机关

  1.外交部领事司。

  2.外国驻华领事馆所在地的省、直辖市、自治区人民政府外事办公室。

  (三)涉外公证文书认证的一般程序

  五、涉外公证文书使用的专用水印纸及专用印泥

  专用水印纸,是指国家专门生产的有水印标记的,供公证机构制作涉外公证文书使用的特种纸张。

  第十五章 律师制度概述

  第一节 律师的概念

  第二节 律师的概念

  第三节 律师的任务和业务范围

  第四节 我国律师制度的建立和发展

  第一节 律师的概念

  一、律师的概念

  律师是指经国家考核授予资格并准予执业的,接受当事人的委托或者经人民法院指定,进行诉讼,非诉讼及其他法律事务,以维护公民、法人或其他组织的合法权益,为其提供法律服务的专业人员。这一概念包括三层含义:

  1.律师是经国家考核授予资格并发给律师执业证书、准予执业的法律专业人员。

  2.律师是应公民、法人或其他组织的委托及人民法院的指定,而参与诉讼或非诉讼法律事务的。

  3.律师的职责是向社会提供法律服务,以维护当事人的合法权益。

  二、律师制度的概念与意义

  律师制度是指国家法律规定的有关律师的性质、任务、业务范围,律师的资格与执业,律师的工作机构与内容等的规范体系。律师制度的意义有四方面内容:

  1.律师制度是健全民主与加强法制的重要内容;

  2.律师制度是发展社会主义市场经济的重要手段;

  3.律师制度是维护公民、法人及非法人组织合法权益的重要保障;

  4.律师制度是对公民进行法制教育,普及法律知识的重要途径。

  第二节 律师的性质

  一、关于“律师是国家的法律工作者”的问题

  二、律师是向社会提供法律服务的专业人员

  1996年新颁布的《律师法》明确规定:“律师是依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。”该条从律师的职业属性、法律属性二者统一出发,对律师性质作了更加科学、完整的界定。

  党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》对律师和律师组织的性质作了科学的界定:律师和会计师、审计师以及其他为市场经济提供服务的机构一样,都属于市场经济的中介组织。律师是向社会提供法律服务的专业人员。律师作为中介组织有自主性与自律性两大特点。

  第三节 律师的任务和业务范围

  一、律师的任务

  我国《律师法》第1条规定了律师的任务:“维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施。”对此应从“两个维护”的统一的角度去理解。

  二、律师的业务范围

  根据我国《律师法》第75条的规定,我国律师的主要业务范围有七项。

  1.接受公民、法人和其他组织的聘请,担任法律顾问。

  2.接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼。

  3.接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,申请取保候审;接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人;接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼。

  4.代理各类诉讼案件的申诉。

  5.接受当事人的委托,参加调解和仲裁活动。

  6.接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务。

  7.解答法律咨询,代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。

  第四节 我国律师制度的建立和发展

  一、旧中国的律师制度

  我国古代曾有过助人诉讼的“讼师”等律师萌芽。清朝末年变法,才首次在法律上规定了律师制度。但未能实行。中华民国时期南京临时政府开始建立律师制度。北洋政府颁布了中国历史上第一部关于律师制度的法律。国民党政府曾公布了《律师法》,但因政治腐败,诉讼黑暗,律师活动得不到有效开展。

  二、新中国律师制度的建立和发展

  新中国律师制度是在废除国民党旧传统,确立解放区人民司法原则的基础上建立起来的,并经历了初创、发展破坏、恢复、复建、改革发展几个阶段。《律师法》的颁布标志着我国律师制度进入了一个蓬勃发展的新阶段。

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