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自考“知识产权法”问答题汇总(2)

2007-01-26 09:52   【 】【我要纠错

  31.简述著作权许可使用的几个特征。

  答:(1)著作权许可使用并不改变著作权的归属。通过著作权许可使用合同,被许可人所获得的仅仅是在一定期间、在约定的范围内、以一定的方式对作品的使用权,著作权仍然全部属于著作权人,不会导致任何权利缺陷……

  (2)被许可人的权利受制于合同的约定。被许可人不能擅自行使超出约定的权利,同时也只能以约定的方式在约定的地域和期限行使著作权。同时被许可人还不能擅自将自己享有的权利许可他人使用,也不能禁止著作权人将同样权利以完全相同的方式,在相同的地域和期限内许可他人使用,除非被许可人享有的是专有许可权并附有从属许可的权利。

  (3)被许可人对第三人侵犯自己权益的行为一般不能以自己的名义向侵权者提起诉讼,因为被许可人并不是著作权的主体,除非著作权人许可的是专有使用权。

  32.著作权是否可以用来作为债的担保?为什么?如果可以,其具体形式是什么?

  答:著作权可以用来作为债的担保,因为著作财产权的可转让性。著作权作为债的担保的具体形式表现为:用著作权设质,即为担保债权的履行,著作权人将其财产权的一项或多项或全部作为质物。如果债务人不按约还债,债权人有权将质物折价或者拍卖、变卖该财产权的全部价款优先偿还债券,其中债权人即成为质押关系中的质权人,著作权人则成为出质人,约定特定期限和范围的著作财产权则称为质物,著作财产权的质押在我国担保法中属于权利质押,不仅当事人应签订书面质押合同,而且还应向主管部门办理出质登记,质押合同自登记之日起生效。

  33.简述著作权许可使用合同的主要条款。

  答:(1)许可使用的权利种类。

  (2)许可使用的权利是专有使用权还是非专有使用权。如果未作约定,或约定不明,一旦发生争议,法律通常只能认为被许可人取得的是非专有使用权。

  (3)许可使用的范围、期间。许可使用的范围通常表现为作品复制发行范围、播放范围等。

  (4)付酬标准和办法。

  (5)违约责任。违约责任的形式可以是终止合同,也可以针对每一项可能发生的具体违约行为预先规定违约金,还可以赔偿实际损失。

  (6)双方认为需要约定的其他内容。

  34.合理使用的条件。

  答:第一,使用的作品已经发表,未发表的作品不属于合理使用的范围;

  第二,使用的目的仅限于为个人学习、研究或欣赏,或者为了教学、科学研究、宗教或慈善事业以及公共文化利益的需要;

  第三,使用他人作品时,不得侵犯著作权人的其他权利,并且必须注明作者姓名、作品名称。

  35.试比较著作权法定许可制度和合理使用制度。

  答:著作权法定许可制度与合理使用制度的相通之处表现在:①其目的都是侧重于促进社会公共利益,限制著作权人的权利;②都只能使用他人已经发表的作品,凡未公开发表的作品不在法定许可使用与合理使用的范围之内;③使用他人作品时都无须取得著作权人的许可;④都必须注明作者姓名、作品名称。

  两者的不同之处表现为:①法定许可的使用者只能是表演者、录音制作者、广播组织、报刊社,而合理使用人却无主体范围的限制;②在法定许可的情况下,使用作品后应向著作权人支付报酬,而在合理使用的情况下则不必向著作权人支付报酬;③在法定许可使用的情况下,著作权人声明不许使用的,不得使用,但合理使用没有附加这样的条件。

  36.简述著作权法定许可制度和强制许可使用的区别。

  答:强制许可使用与合理使用的区别主要在于合理使用不需征得著作权人同意,也不用向其支付报酬,而强制许可使用必须先由使用人以合理条件和理由请求著作权人许可,如著作权人无理拒绝或不作答复,还须向国家有关主管部门申请,由该机关授权许可使用作品,并且须支付报酬。

  37.简述著作权法定许可使用和合理使用的区别。

  答:强制许可使用与法定许可使用的区别主要在于,法定许可适用于愿意使用法律所规定的作品的一切人,不需经过著作权人同意,但要向其支付报酬,如果著作权人声明不准使用的则不得使用。而强制许可的程序较为繁琐,在向著作权人申请许可未成功时还要向主管部门申请授权,通过强制许可证的形式获得作品使用权,并且同样要向著作权人支付报酬。

  38.试述我国著作权法关于合理使用范围的规定。

  答:(1)个人使用。即为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品。符合这一情况必须具备的条件是:①使用他人作品的目的是为了个人学习、研究或欣赏,而不是商业性的;②限于个人为实现上述目的而使用,“个人”不得作超出家庭范围的解释;③使用的作品必须是已发表的,未发表的作品不在合理使用之列。

  (2)引用。即为介绍、评论某一作品或说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品。引用应当适当,“适当引用”必须具备三个条件:①引用目的仅限于介绍、评论某一作品或说明一问题;②所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分;③不得损害被引用作品著作权人的利益。

  (3)新闻报道使用。即为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品……(4)对政论性文章的转载转播……(5)对公开演讲的转载、转播……

  (6)教学使用。为学校课堂教学或者科学研究,翻译或少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行。该范围须具备以下几个条件:①其目的限于学校课堂教学或科学研究,翻译与复制作品,只能供教学或者科研人员使用;②使用的须是他人已经发表的作品;③使用他人作品,不得影响作品的正常利用,也不得无故损害著作权人的合法权益。

  (7)公务使用……(8)图书馆陈列或保存版本……(9)免费表演……(10)室外陈列作品的使用……

  (11)对汉族文字作品的翻译。即是将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行。但是应当注意到:①该规定仅适用于原作品为汉族文字作品;②翻译作品仅限于在我国境内出版发行,如果超出国内发行的范围,就侵犯了作者作品的翻译权。

  (12)盲文出版……

  39.试述我国著作权法关于法定许可的规定。

  答:法定许可使用,是指依著作权法的规定,使用者在利用他人已经发表的作品时,可以不经著作权人的许可,但应向其支付报酬,并尊重著作权人其他权利的制度。

  (1)作品在刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的以外,其他报刊可以转载,或者作为文摘资料刊登,但应当按规定向著作权人支付报酬。

  (2)广播电台、电视台使用他人已发表的作品制作广播电视节目,可以不经著作权人许可,但应当向著作权人支付报酬。我国对广播电台、电视台使用他人作品实行一次性付酬办法。

  (3)录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,可以不经著作权人许可,但应当按规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。

  (4)广播电台、电视台播放已经出版的录音制品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。

  (5)为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书,除作者事先声明不许使用的外,可以不经著作权人许可,在教科书中汇编已经发表的作品片段或短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品,但应当按照规定支付报酬,指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。21

  40.简述侵犯著作权的行为的构成要件。

  答:(1)要有侵犯的事实。即行为人未经著作权人(或邻接权人)许可,不按著作权法规定的使用条件,擅自使用著作权人的作品,以及表演、音像制品和广播电视节目。

  (2)行为具有违法性。侵犯著作权的行为应是一种违反法律的行为。著作权是一种绝对权,任何人都负有不能侵犯该项权利的不作为义务。他人在使用著作权作品时必须遵守著作权法及其他法律的有关规定,如果行为人违反了法律的规定,其行为即具有违法性。

  (3)行为人主观有过错。侵犯著作权和邻接权的行为,绝大多数是由于故意;也有少数既可以由故意构成,也可以由过失构成。

  41.简述著作权集体管理机构的优点。

  答:著作权集体管理机构是沟通和联结著作权人与作品使用者的桥梁。著作权人通过一定的法律方式将自己作品的使用许可权和获得报酬权授予集体管理机构行使。作品使用者如需要取得著作权人的使用许可,可以直接和集体管理机构联系,并将报酬向其投送,再由著作权集体管理机构转发著作权人,这样就解决了既要保护著作权人合法权益,又要方便作品合法使用的难题,即使在法定许可使用的情况下,该管理机构仍然可以发挥重大的保护作用。

  42.简述著作权法律保护的执行措施。

  答:(1)诉前权利保全。著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

  (2)诉前证据保全。即为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。

  (3)人民法院依法处置权。即人民法院在审理案件时,对于确属构成侵犯著作权或者与著作权有关的权利的行为,人民法院在作出裁判时,可以裁判没收非法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物,使侵权行为人不能再进行侵权活动。

  43、试述侵犯著作权行为的种类。

  答:(1)未经著作权人许可,发表其作品的行为。 (2)未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的行为。

  (3)没有参加创作,为谋取个人名利,为。

  (4)歪曲、篡改他人作品的行为。在他人作品上署名的行 (5)未经著作权人许可,以展览、摄制电影和以类似摄制电影

  (6)使用他人作品,应当支付报酬而未支付的行为。

  (7)剽窃他人作品的行为。  

  (8)未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人的许可,出租其作品或者录音录像制品的行为。(9)未经出版者许可,使用其出版的图书、期刊的版式设计的行为。

  (10)未经表演者许可,从现场直播或者公开传送其现场表演或者录制其表演的行为。

  (11)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的行为。

  (12)出版他人享有专有出版权的图书的行为。

  (13)未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的行为。

  (14)未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的行为。

  (15)未经广播电台、电视台许可,播放、复制其制作的广播、电视节目的行为。

  (16)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为。

  (17)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的行为。

  (18)制作、出售假冒他人署名的作品的行为。

  (19)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权利的行为。

  44.简述专利的基本含义及其特征。

  答:专利的基本含义可归纳为:①专利是专利权的简称,即与“专利权”具有相同的意思;②专利是记载发明创造内容的文献,即“专利文献”的简称;③专利是指经国家专利主管机关依照专利法规定的程序进行审查后,被认为符合专利条件的发明创造。一般情况下,专利是指经专利主管机关依照法定程序审查批准的、符合专利条件的发明创造。  

  专利具有以下几个特征:①专利是一项特殊的发明创造,是产生专利权的基础;②专利是符合专利法规定的专利条件的发明创造;③作为专利的发明创造必须经专利主管机关依照法定程序审查确定,在未经审批以前,任何一项发明创造都不得成为专利。

  45.简述专利权的概念及其要素。

  答:专利权是指法律赋予公民、法人或者其他组织对其获得专利的发明创造在一定期限内依法享有的专有权利。专利权主体是专利权所有人;其客体是被审批为专利的发明创造;其内容是由专利产生的各项权利和义务。25

  46.简述专利法的概念及其调整对象。

  答:专利法是调整因发明创造的开发、利用及其保护等产生的各种社会关系之法律规范的总和。专利法主要调整以下四个方面的社会关系:①因确认发明创造的归属而发生的社会关系;②因授予发明创造专利权而发生的各种社会关系;③因发明创造专利的实施、转让或者许可实施而发生的各种社会关系;④因发明创造专利权的保护而发生的各种社会关系。

  47.简述专利制度的内容及其特征。

  答:专利制度的基本内容是:依据专利法的规定对申请专利的发明创造进行审查,对符合专利条件的发明创造授予专利权,同时将该发明创造的内容予以公开,其核心是授予专利权人一定期限的垄断权。专利制度具有以下基本特征:法律保护、科学审查、公开通报、国际交流。

  48.专利制度对知识经济的作用。

  答:(1)激励知识创造……(2)有效配置智力资源……(3)促使发明创造者将其技术成果尽快转化为生产力……(4)保护技术市场公平有序的竞争机制……(5)吸引外国的先进技术……

  49.简述实用新型的概念和特点。

  答:实用新型也称小发明,实用新型是指对产品的形状、构造或者其组合所提出的新的技术方案。其特点如下:

  (1>实用新型是针对产品而言的,任何方法(不论是否新颖实用)都不属于实用新型的范围。

  (2)作为实用新型对象的产品只能是具有立体形状、构造的产品。而不能是气态产品、液态产品,也不能是粉末状、糊状、颗粒状的固态产品。

  (3)作为实用新型对象的产品必须具有实用性,能够在工业上 (4)作为实用新型对象的产品必须是可自由移动的物品。

  50.简述外观设计的概念和特点。

  答:外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者它们的结合所作出的富有美感的并适于工业应用的新设计。其特点如下:

  (1)负载外观设计的产品必须具有相对的独立性。

  (2)外观设计必须是与独立的具体的产品合为一体的新设计。(3)负载外观设计的产品必须能在工业上应用。

  (4)外观设计必须能使人产生美感,即通过形状、图案、色彩或者其结合所产生出来的外观设计被用以装饰物品,能够使人的视觉触及后产生一种愉悦的感受。

  51.我国专利法规定哪些对象不能授予专利权?

  答:(1)违反善良风尚的发明创造

  (2)不可获专利的主题

  ①科学发现

  科学发现,是指人们通过自己的智力劳动对客观世界已经存在但未被揭示出来的规律、性质和现象等的认识。

  ②智力活动的规则和方法

  智力活动的规则和方法,是指人们进行推理、分析、判断、运算、处理、记忆等思维活动的规则和方法。  

  ③疾病的诊断和治疗方法   ④动物和植物品种   ⑤用原子核变换方法获得的物质

  52.试述可获专利的主题。

  答:根据我国专利法规定,可获专利的主题是发明创造,即发明、实用新型和外观设计三种。这三种主题既相互独立,又具有内在联系。发明是专利法的主要保护对象,是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案;实用新型又称小发明,是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于工业应用的新的技术方案,而外观设计则是对产品的形状、图案、色彩及其结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。但并非所有的发明创造都是可获专利的主题。专利法明确规定,违反国家法律,社会公德或者危害公共利益的发明创造、科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物的品种以及用原子核变换方法获得的物质,不论其是否具备新颖性、创造性和实用性,都不能被授予专利权。

  53.简述不影响发明创造专利申请之新颖性的公开情况有哪些?

  答:我国专利法规定,申请专利的发明创造在申请日以前6个月内有下列情况之一的,不丧失新颖性:①在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出的;②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;③他人未经申请人同意而泄露其内容的。

  54.简述现有技术的概念及判断标准。

  答:专利制度中的现有技术是指在申请日以前已经以某种方式在一定的地域范围内公开的技术。在判断一项发明或者实用新型是否为现有技术时,必须以某个时间点为标准。从各国专利法的规定来看,确定这个时间点的标准有两个:一是以申请日为时间点,如我国;另一个是以发明或实用新型的完成日为时间点,如美国。

  55.如何理解实用性的含义?

  答:我国专利法规定,实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极的效果。由此可知,申请专利的发明或实用新型是产品的,该产品必须能够在产业上制造,是方法的,该方法必须能够在产业上使用。专利法所指的“产业”,包括工业、农业、林业、水产业、畜牧业、交通运输业及文化、体育和医疗器械行业等。申请专利的发明或者实用新型在产业上能够制造或使用,是指符合自然规律,具有技术特征的任何可实施的技术方案。申请专利的发明或实用新型“能够产生积极的效果”,包括能够产生积极的社会效果、能够产生积极的经济效果和能够产生积极的技术效果。

  56.简述发明和实用新型获得专利权的实质条件。

  答:发明或者实用新型获得专利权的实质条件为新颖性、创造性和实用性。新颖性是指申请专利的发明或者实用新型不属于现有技术。即在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过,在国内公开使用过或以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。创造性是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极的效果。

  57.简述外观设计获得专利权的实质条件。

  答:《专利法》(第二次修订)所规定外观设计取得专利权的实质条件应为:新颖性、美观性和合法性。新颖性,是指申请专利的外观设计与其申请日以前已经在国内外出版物上公开发表的外观设计不相同和不相近似;与其申请日前已在国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。美观性,是指外观设计被使用在产品上能使人产生一种美感,增加产品对消费者的吸引力。合法性,则是指申请专利的外观设计“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”,而且不得违反法律、社会公德,也不得损害公共利益。

  58.授予专利权的实质条件。  

  答:授予专利权的实质条件,是指一项发明创造获得专利权应当具备的实质性条件,即是该发明创造本身所具有的内在状况。专利的实质条件有广义、狭义之分。

  广义的实质条件包括:①申请专利的发明创造是专利法第2条所指的发明、实用新型和外观设计。②申请专利的发明创造不是专利法第25条规定的那些对象。③申请专利的发明创造不属于专利法第5条所指的那些发明创造。④申请专利的发明或者实用新型符合专利法第22条规定的新颖性、创造性和实用性;申请专利的外观设计符合专利法第23条所规定的条件。

  狭义的实质条件专指广义实质条件中的第④项标准。

  59.简述专利申请权的基本特征。

  答:专利申请权,是指公民、法人或者其他组织依据法律规定或者合同约定享有的就发明创造向专利局提出专利申请的权利。专利申请权具有以下基本特征:

  (1)相对性,即专利申请权没有排他性或独占性,是一种相对权利;

  (2)暂时性,专利申请权的效力时限分两种情况:一是专利申请人提出专利申请后,其申请一旦被授予专利权或被驳回,专利申请权便随之终止;二是若专利申请人以技术秘密方式保护发明创造,那么只要该项发明创造的技术内容不被泄露,由此项发明创造所产生的专利申请权就始终存在;

  (3)相关性,即专利申请权与专利权是相关的。在专利申请权存在时,专利权尚不存在;专利权一旦产生,专利申请权也就随之终止。

  60.简述我国专利法规定的专利?申请权的归属情形。

  答:(1)由法律直接规定的情形。专利法第6条规定:职务发明创造的专利申请权归单位所有,非职务发明创造的专利申请权归完成该发明创造的发明人或设计人所有。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或设计人订有合同对专利申请权的归属作出约定的,从其约定。

  (2)依合同约定的情形。专利法第8条规定,两个以上单位或个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造,当事人双方可以就专利申请权的归属在合同中约定。如果当事人双方在合同中没有约定或者约定不明确的,专利申请权属于完成或者共同完成的单位或者个人。

  61.简述专利申请人的种类。

  答:①职务发明创造的单位。②非职务发明创造的发明人或者设计人。③共同发明创造的共同发明人或者设计人,或者其所属单位。④委托发明创造的专利申请人为合同约定的人。⑤专利申请权的受让人。⑥香港特别行政区的法人和居民向国务院专利行政部门提交中国国家专利申请的,仍按照1995年8月21日公布的《关于港澳地区专利申请若干问题的规定》办理。⑦向国务院专利行政部门提出发明专利申请的申请人为获得香港标准专利的保护,应当按照香港《专利条件》的有关规定,向香港知识产权署办理标准专利的注册手续。⑧台湾地区申请人可以向国务院专利行政部门提出专利申请,但应当按照专利法办理相应手续,并符合有关法律规定。

  62.简述专利申请人的权利。

  答:专利申请人依法提出的专利申请被国务院专利行政部门受理后,即享有以下权利:①就其后由他人以同样的发明创造向国 院专利行政部门提出的专利申请而言,该申请人取得了在先专利申请的地位。②有权依据其申请要求优先权。③申请专利的发明将得到临时保护。④在专利申请被批准为专利、被驳回、被撤回或者被视为撤回以前,专利申请人可以转让其专利申请权。⑤在专利申请的审查过程中,专利申请人还享有撤回权、修改权、修改请求权、陈述意见权、实审请求权以及放弃权等项权利。

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