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自考《合同法》第二十三章练习题及解析

2007-01-13 16:02   【 】【我要纠错

  第二十三章 居间合同

  一、单选题

  甲公司欲购买一批文具,委托乙提供媒介服务。甲公司和有关当事人对乙提供媒介服务的费用承担问题没有约定,后又不能协商确定。在此情况下,对乙提供媒介服务的费用应怎么确定?( )

  A.在乙促成合同成立时,应当由乙自己承担提供媒介服务的费用

  B.在乙未促成合同成立时,应当由乙自己承担提供媒介服务的费用

  C.在乙促成合同成立时,甲公司应当承担其提供媒介服务的费用

  D.甲公司应当向乙预付提供媒介服务的费用

  二、多选题

  甲是某画店老板的朋友,为了介绍生意,二人约定:每介绍成一笔买卖,按合同金额的10%给甲报酬。乙为国内某知名大学教授,有收藏中国山水画的兴趣,一日被甲撞上,二人达成约定:如甲能帮乙物色到中意的山水画,将给付买卖价款15%的报酬。后甲带乙在该店以10万元买到一幅令其满意的山水画。则下列说法正确的有:( )

  A.乙拒绝按照约定支付报酬,理由是老板已经支付了报酬给甲

  B.甲既可以向画店老板主张报酬也可以向乙主张报酬

  C.乙可以拒绝给付报酬,但应该承担甲为此而支出的居间费用

  D.居间费用应该由甲自行承担

  三、案例分析题

  (一)李某因公出国半年,有房屋一套,请邻居孙某帮其照看,双方约定,孙某无偿照看其房屋,但是在不损害原有的房屋设施和家具的情况下可以使用。在此期间,孙某发现李某的防盗门已经损坏不能使用,于是请人来进行了修理,花去人民币200元。后孙某觉得房屋空着非常可惜,就发布了一个房屋租赁广告,以每月2000元的价格出租给在此做生意的刘某夫妇。后李某因故延长了在国外的时间,但一直未跟孙某联系。设两年后,李某回国,发现房屋因受潮墙壁发生霉变,受损严重。根据案情回答下列问题:

  1.孙某可否要求李某支付其修理防盗门的修理费用?为什么?

  2.设刘某已经尽了保管义务但房屋仍发生损害,李某是否有权要求其承担赔偿责任?

  3.设房屋的损失是孙某的重大过失造成,李某要求孙某承担房屋的损失,孙某则认为双方约定的保管期限为半年,房屋损失是发生在第二年,保管期限已过,自己不再承担保管责任。孙某的说法是否正确?为什么?

  4.假设李某拒绝支付其修理防盗门的费用200元,而孙某收取房租共计12000元,请问孙某能否以行使留置权为由拒绝返还12000元租金?为什么?

  5.假设孙某在其保管房屋期间,将房屋出卖给赵某,赵某一直以为该房屋系孙某自己所有,便支付了全部价款,并已入住,但未办理房屋产权转让手续。后李某回国。请问,孙某的行为属于什么性质的行为?该房屋买卖合同效力如何?赵某能否以善意取得为由主张该房屋的所有权?

  (二)甲乙二人在街上逛街,看到前面一个人掉下一个钱包,甲上去捡起来,发现里面有50元现金,二人决定均分。由于当时两人都没有零钱,说好在甲回家后再分。两人在回家的路上,看到一个福利彩票销售点在发售福利彩票。甲即用捡到的50元钱买了5注,乙没有阻止。在开奖后,甲所买的福利彩票中了10000元的奖金,乙要求均分奖金,遭甲拒绝,两人发生争吵。福利彩票工作人员得知原委后,以购买奖券的50元钱是甲非法所得为由拒付奖金。甲便以福彩中心为被告,向人民法院起诉要求福彩中心给付奖金。乙则作为有独立请求权的第三人请求均分奖金。

  根据案情,请回答下列问题:

  1.甲捡的50元钱属于什么性质?对这50元钱应该如何处理?

  2.甲对乙许诺均分50元钱是一种什么行为?是否对甲产生约束力?

  3.甲和福彩中心之间是一种什么法律关系?福彩中心拒付奖金是否有理?

  4.法院应如何处理本案?

  5.设甲某为一14岁少年,则福彩中心能否以甲为限制民事行为能力人,其购买彩票的行为无效为由,拒绝支付奖金?理由何在?

  (三)大洋外贸进出口公司与真心毛纺厂商定订立一份毛呢买卖合同,大洋外贸进出口公司将两份自己起草的合同书加盖公章寄给真心毛纺厂。大洋外贸进出口公司是在A地签字、盖章的,要求真心毛纺厂在合同书上加盖公章后,将其中的一份寄还给大洋外贸进出口公司,并要求真心毛纺厂将合同书寄至B地。真心毛纺厂于1月4日收到该两份合同书,1月5日在上面盖章。1月6日将其中一份寄至B地,1月10日,大洋外贸进出口公司在B地收到寄回的一份合同书。合同中约定大洋外贸进出口公司将定金5万元于合同订立后打入真心毛纺厂的账户,真心毛纺厂在两个月内组织货源。合同中没有规定履行地,只是约定由真心毛纺厂代为办理托运手续。3月5日,真心毛纺厂按照约定,将约定的毛呢在其厂所在地办理了汽车托运手续,并通知了大洋公司。大洋公司提出异议认为应该采取铁路托运而不是汽运。真心毛纺称大洋公司订立合同时并没有做出明确的要求,而且采取汽运对大洋公司更加有利。托运毛呢的汽车在快进入A市时遭遇百年罕见的台风,发生车祸,车上的毛呢损毁60%.根据案情,回答下列问题:

  1.如果双方在合同中约定,发生纠纷由合同成立地法院管辖,则合同的成立地在什么地方?

  2.如果订立合同后,大洋公司并未将约定的定金打入真心毛纺厂的账户,而真心毛纺厂没有提出异议但履行了合同,如果一方违约,可否适用定金规则?为什么?

  3.双方对合同的履行方式发生争议,则应该如何解决?

  4.大洋贸易公司以货物发生毁损,真心毛纺厂违约为由,拒绝支付货款,请问它的理由能否成立?为什么?

  5.如果真心毛纺厂与汽运公司签订的是运费到付合同,约定由大洋贸易公司在提取货物时支付,则事故发生后,汽运公司能否要求大洋贸易公司支付运费?为什么?

  (四)2001年6月5日,甲、乙双方签订了买卖1000吨烟煤的合同。约定:甲方的交货期是2002年1月至3月底,甲方一次性交货,并负责运输。至2002年1月20日,甲方通知乙方,无力履行合同。2002年3月1日,乙方通知甲方解除合同,甲方于2002年3月4日收到解除合同通知,2002年3月6日,甲方将货送至乙方,乙方予以拒绝,甲方被迫将该批烟煤存放在丙处。2002年3月8日,因为出现罕见暴雨,露天存放的烟煤流失甚多。问:

  1.甲方属于届期违约,还是预期违约?为什么?

  2.乙方有无解除合同的权利?乙方拒绝受领有无过错?

  3.乙方可否在3月底以前起诉甲方?

  4.对于烟煤流失的损失,乙方应否承担?

  (五)2002年10月1日上午9时,张某给好朋友李某打电话,要把自己的一套高级音响以6000元的价格卖给他。李某说,我考虑考虑,张某说:“行,但你必须给我一个书面答复。”2002年10月2日晚10时,李某打电话给张某,张某家中无人,李某在电话中录音留言,表示购买。2002年10月3日上午,李某写了书面答复,准备下午寄给张某,此时接到张某电话,说音响已经卖给另一位朋友黄某。李某下午通过邮局,将书面答复寄给张某,张某于第二天收到。李某于2002年10月10日起诉至法院,要求按《合同法》第110条的规定强制张某实际履行合同。你作为张某的律师分析此案。

  一、单选题

  「答案」A

  「考点」居间合同

  「解析」居间人的主要义务有以下几点:(1)报告订约机会或者提供订立合同媒介的义务。(2)忠实义务,如果故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人的利益的,不得要求支付报酬并应承担损害赔偿责任;(3)负担居间费用的义务。居间人促成合同成立的,居间活动费用,由居间人负担。

  委托人义务主要有:(1)支付居间报酬义务,居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬;未订立合同的,委托人可以拒绝支付报酬;因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的,由该合同的当事人平均负担居间人的报酬;

  (2)偿付费用义务。居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动而支出的费用。因此正确答案是A。

  二、多选题

  「答案」BD

  「考点」居间合同

  「解析」《合同法》第426条规定,居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的,由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的,居间活动的费用,由居间人负担。同法第427条规定,居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。

  三、案例分析题

  (一)「答案」

  1.可以。李某与孙某之间是无偿保管合同,保管人修理防盗门支付的费用属于必要的费用,应该由孙某承担。李某与孙某之间是无偿保管合同,但保管人为了被保管人的利益,而进行的修理,支付的费用属于必要的费用,应该由受益人承担。

  2.李某无权要求刘某承担赔偿责任。无偿保管人的轻过失免责,刘某不存在故意或重大过失,则不承担赔偿责任。

  按照《合同法》规定,保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁坏、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。

  3.不正确。依据诚实信用原则,保管人仍然承担妥善保管的义务。

  保管人负有交还保管物的义务,只是在本案中,由于寄存人的原因,保管人无法履行该义务。当这种情形发生时,依据诚实信用原则,保管人仍然承担妥善保管的义务,并应当承担相应的附随义务。因而,在此之前,保管人不能擅自降低自己的保管注意义务,如因保管不善造成保管物灭失,保管人有重大过失的,保管人仍然要承担赔偿责任。

  4.不能全部留置。房租属于法定孳息,孙某负有返还义务,同时孙某可以行使留置权,但应该以200元为限,超过部分应该返还给李某。

  按照《合同法》的规定,保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的,保管人应当将原物及其孽息归还寄存人。房租属于法定孳息,应该返还。孙某可以行使留置权,但应该以200元为限,而不能全部留置。

  5.孙某的行为为无权处分行为,该房屋买卖合同效力待定,房屋属于不动产,赵某不能以善意取得为由主张房屋所有权。

  孙某作为保管人,不享有房屋的所有权,而擅自处分该房屋属于无权处分行为,买卖合同效力待定,如果房屋所有人李某对合同进行了追认则有效,不追认则无效。善意取得制度是针对动产而言的,尽管赵某是善意有偿的行为,但房屋是不动产,其所有权的取得还需登记,因而并不能善意取得。

  (二)「答案」

  1.属于不当得利。甲应当交还失主或派出所。

  甲捡到他人钱包据为己有的行为使他人受损自己获利,构成不当得利之债,甲负有返还义务,应该返还失主或交给派出所。

  2.甲对乙许诺均分拾到的50元钱属于赠与行为。该赠与行为对甲具有拘束力,但甲可以在赠与财产的权利转移之前撤销赠与。

  赠与合同为诺成性合同,《合同法》第186条第1款规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”故在本案中,甲对乙的赠与合同已经成立且生效,对甲具有拘束力,但根据第186条第1款的规定,赠与人有任意撤销权,甲在交付约定的25元钱之前可以撤销赠与。

  3.甲和福彩中心之间是彩票买卖关系;福彩中心拒付奖金没有理由。

  甲和福彩中心之间是彩票买卖关系;福彩中心不能拒付奖金。因为购买彩票的50元钱的来源是否合法不能影响买卖彩票合同的效力,货币作为一般等价物的特点意味着谁持有谁拥有所有权,甲作为该50元钱的所有人,其购买彩票的行为属于有效民事行为,因此福彩中心应当支付奖金。

  4.法院应当判令:(1)福彩中心支付甲10000元奖金;(2)驳回乙的请求;(3)甲返还不当得利一案另案处理。

  本案中,彩票买卖合同有效,因而法院应当判令福彩中心支付甲10000元奖金;赠与合同被撤消,因而应驳回乙的请求;同时对于甲检到他人钱包后据为己有,构成的不当得利一案另案处理。

  5.不能。甲购买彩票的行为应当属于与其年龄、智力相适应的民事活动,行为有效。

  《民通意见》第3条规定:“十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应,可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为,并预见相应的行为后果,以及行为标的数额等方面认定。”甲某为14岁少年,摸奖金额为50元,因而其利用50元钱购买彩票的行为应当属于与其年龄、智力相适应的民事活动,行为有效。故福彩中心不得拒绝支付奖金。

  (三)「答案」

  1.B地是合同成立地

  大洋外贸进出口公司将一式两份条款齐全的加盖公章的合同书寄给真心毛纺厂,要求真心毛纺厂加盖公章后寄还一份。显然大洋外贸进出口公司的行为构成了要约。真心毛纺厂加盖公章,寄回一份,完全接受了大洋外贸进出口公司的要约,构成了承诺。本案的特殊之处在于承诺送达B地,B地不是签字地,但B地是承诺生效地。因此,B地是合同成立地。

  2.不能适用定金规则。定金交付定金合同才生效,未实际交付的,不生效,因而不能适用定金规则。

  我国《担保法》第90条规定:“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。因此,首先,定金合同应当采用书面形式。其次,定金合同是实践性合同,给付定金是定金合同的生效条件。本案中尽管当事人以书面形式进行了约定,定金并未实际交付,因而没有生效。

  3.双方可以以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定,仍不能确定的,按照有利于实现合同目的的方式履行。

  依据《合同法》的规定,双方当事人对约定不明的,以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定,仍不能确定的,按照有利于实现合同目的的方式履行。

  4.不能成立。真心毛纺厂将标的物交付给汽运公司后,标的物毁损、灭失的风险由买受人大洋贸易公司承担。

  《合同法》第145条规定,当事人没有约定交付地点或者约定不明确,标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。第141条第2款第1项规定,标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。交付给第一承运人,视为出卖人完成了交付义务,按照风险承担的一般规则,交付同时,风险转移给买受人。本案中,自真心毛纺厂将货物交给第一承运人时货物风险已经转移给大洋贸易公司,大洋贸易公司应该支付货款。

  5.不能。货物在运输途中因不可抗力灭失的,未收取运费的承运人不得要求支付运费。

  《合同法》314条规定,货物在运输途中因不可抗力灭失,为未收取运费的承运人不得要求支付运费,已收取运费的,托运人可以要求返还。

  (四)「答案」

  1.甲方属于预期违约,预期违约是违约人在履行期届满之前表示不履行合同(第94条第2项)。《合同法》第138条规定:“出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的,出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。”期限包括期间和期日。甲、乙双方约定的“1月至3月底”属于期间,在1月至3月底以前,任何时间交付都不算违约,因此,甲方属于预期违约而不是届期(实际)违约。

  2.根据《合同法》第94条第2项的规定,甲方属于重大预期违约,乙方不须催告,可以直接通知甲方解除合同。合同解除,乙方拒绝受领无任何过错。

  3.《合同法》第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”故乙方可以在3月底以前起诉甲方。

  4.因乙方拒绝受领无任何过错,双方之间已无合同关系,因此,对烟煤的流失,乙方不承担任何责任。

  (五)「答案」

  1.张某给李某打电话,是以口头方式发出的出售要约。

  2.该要约要求李某以书面的方式承诺,“要约人是要约的主人”,有权决定承诺的方式。

  3.要约中没有规定承诺期限,因此,该要约属于可以撤销的要约。

  4.《合同法》第18条规定:“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”张某将标的物转卖他人并通知李某,是撤销要约的行为,该撤销通知于李某发出承诺通知前送达,撤销有效,故张、李之间的买卖合同不成立。

  5.合同不成立,自然没有履行效力,因此不存在强制执行的问题。

  误区之一:认为李某在电话录音中留言,承诺生效,以此承诺认定双方合同成立。这是不正确的,因为电话录音不符合张某规定的承诺方式。

  误区之二:认为标的物转卖他人,为第三人善意取得,因此,强制实际履行属于法律不能。合同尚未成立,并没有履行的问题。

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