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自考《合同法》复习资料(5)

2006-12-06 10:30   【 】【我要纠错

  81 非继续性合同的解除原则上有溯及力的原因:①守约方已经履行此债务时,违约解除有溯及力对他有利;②违约方已经部分或全部履行其债务时,违约解除有溯及力对守约方也大多有利无害;③在当事人已经部分或全部履行,合同双方都不愿意返还给付的情况下,违约解除有溯及力并不妨碍当事人的要求得到满足;④违约解除有溯及力时,增加的返还费用,应由违约方负担;⑤违约解除有溯及力,对取得最佳的宏观经济利益利多弊少。

  82 合同权利义务的终止:简称合同的终止,又称合同的消灭,是指合同关系在客观上不复存在,合同权利和合同义务归于消灭。合同权利义务终止的原因:①基于当事人的意思;②基于合同目的消灭;③基于法律的直接规定。

  83 清偿:是指按合同的约定实现债权目的的行为。代为清偿适用的条件:①依合同性质,可以由第三人代为清偿;②债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定,但该约定必须在代为清偿前为之,否则无效;③债权人没有拒绝代为清偿的特别理由,债务人也无提出异议的正当理由;④代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。

  84 代为清偿与代理清偿的区别:①代理清偿系基于代理人与债务人之间代理清偿的合意,为任意行为;代为清偿无须有此种合意,且既有任意行为又有法定行为。②代理清偿中,给付的提出视为债务人自己提出,而且必须有清偿的效力直接对债务人发生效力的意思表示;而代为清偿中给付的提出,仅对债权人而言,可视为债务人自己提出,且代为清偿的效力也有特殊之处。③在代理清偿场合,合同一般都因清偿而绝对地消灭。而在代为清偿情况下,合同关系仅在债权人与债务人之间相对地消灭。④在代理清偿场合代理人可能的利益损失依代理协议处理;在代为清偿场合,第三人的利益补偿可基于当事人之间的协议,也可基于法律的直接规定。

  85 清偿抵充:是指债务人对同一债权人负担数宗同种类债务,而债务人的履行不足以清偿全部债务时,决定该履行抵充某宗或某几宗债务的现象。清偿抵充的要件:①必须是债务人对同一债权人负担数宗债务;②数宗债务的种类相同;③必须是债务人的给付不足以清偿全部债务,但至少是足以清偿一宗债务。清偿抵充的方法:①合同上的抵充;②清偿人指定的抵充;③法定抵充。

  86 抵销:是指二人互负债务时,各以其债权充当债务之清偿,而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。抵销的功能:①节省给付的交换,降低交易成本;②确保债权的效力。

  抵销的要件:①必须是双方当事人互负债务,互享债权;②双方互负的债务,必须标的物的种类、品质相同;③必须是自动债权已届清偿期;④必须是非依债的性质不能抵消。抵销的效力:抵销使双方债权按照抵销数额而消灭。抵销使双方债权溯及到得为抵销之时消灭。所谓得为抵销时,是指抵销权发生之时。如果双方债权的抵销权发生之时不同,则应以抵销人的抵销权发生时为标准。至于溯及力的内容,包括双方债权的担保及其他从权利,均从得为抵销时消灭;双方债权的利息债权,均从得为抵销时消灭;给付迟延、受领迟延、违约金、损害赔偿金等,均从得为抵销时消灭。

  87 提存:是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时,债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度。提存涉及三方当事人:提存人(债务人)、提存部门和债权人。

  用提存方式履行债务应具备的条件:⑴提存须具备特定的原因。包括①债权人迟延受领;②债权人下落不明;③债权人死亡或丧失行为能力,又未确定继承人或监护人;④法律规定的其他情形。⑵提存人在提存时须具有民事行为能力,并且所为的提存意思表示真实。⑶提存的标的必须与合同标的相符。⑷体存的标的物须适于提存。⑸提存人在交付提存标的物的同时,就提交提存书。

  提存标的物中,下列物品的保管期限为6个月:①不适于长期保管或长期保管将损害价值的;②6个月的保管费用超过物品价值5%的。

  88 免除:是指债权人抛弃债权,从而全部或部分终止合同关系的单方行为。混同:是指债权和债务同归一人,原则上致使合同关系消灭的事实。混同的几种情形:①所有权与他物权同归一人;②债权与债务同归一人;③主债务与保证债务同归一人。

  89 违约责任:也称违反合同的民事责任,是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。其特征:①其产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。②具有相对性。③主要具有补偿性。④可以由当事人约定。⑤是民事责任的一种形式。

  90 违约责任的一般构成要件:①违约行为,即在合同有效存在的情况下,合同当事人有违反合同义务的行为,包括完全不履行、拒绝履行、迟延履行、不适当履行等行为。②不存在法定和约定的免责事由。我国合同法采纳了过错推定原则。过错推定:是指原告在证明被告构成违约以后,如果被告不能证明自己对此违约没有过错,则在法律上应推定被告具有过错,并应承担违约责任。

  91 根据履行期限是否到来而将违约行为区分为:预期违约和实际违约两种类型。预期违约:又称先期违约,是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同,或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。其特点:①预期违约是在履行期到来之前的违约;②侵害的是期待债权而不是现实的债权;③预期违约在责任后果上与实际的违约责任是不同的。

  预期违约包括:明示毁约和默示毁约。明示毁约:一方当事人无正当理由,明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同的,构成明示毁约。构成明示毁约应具备的条件:①必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示;②不履行合同的主要义务;③不履行合同义务无正当理由。

  默示毁约:在履行期到来之前,一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同,而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同,但一方却不愿意提供必要的履行担保的,构成默示毁约。构成默示毁约应具备的条件:①一方当事人具有合同法规定的情况,包括经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形;②另一方有确凿的证据证明对方具有以上情形;③一方不愿提供适当的履行担保。

  92 实际违约的类型:①拒绝履行;②迟延履行;③不适当履行;④部分履行;⑤其他不完全履行的行为。承担违约责任的方式:①实际履行;②各种补救措施;③损害赔偿;④违约金;⑤定金责任。

  93预期违约和实际违约的区别:①预期违约发生在合同履行期限到来之前,实际违约发生在履行期限到来以后现实地违反合同;②预期违约的形态有两种,即明示毁约和暗示毁约,而实际违约则分为拒绝履行、迟延履行、不适当履行和部分履行四种形态;③责任后果不同,预期违约一般造成对方信赖利益的损害,而实际违约常常会造成对方期待利益的损失。

  94 实际履行:又称强制实际履行,依约履行、继续履行,是指在一方违反合同时,另一方有权要求其根据合同的规定继续履行。其特点:①是一种违约后的补救方式;②基本内容是要求违约方继续依据合同规定作出履行;③可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用,但不能与解除合同的方式并用。构成要件:①必须有违约行为存在;②必须要由非违约方在合理期限内提出继续履行的请求;③必须依据法律和合同的性质能够履行;④实际履行在事实上是可能的和在经济上是合理的。

  95 损害赔偿:即违约损害赔偿,是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失,依法和依据合同的规定应承担的损害赔偿责任。其特征:①损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任;②损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性;③损害赔偿具有一定程度的任意性。④损害赔偿依赔偿当事人实际遭受的全部损失为原则。

  96 约定损害赔偿:是指当事人在订立合同时,预先约定一方违约时应向对方支付一定的金钱或约定损害赔偿额的计算方法。

  违约金与损害赔偿两种违约责任的承担方式的区别:①违约金的支付不以实际发生的损害为前提,只要有违约行为的存在,违约当事人都应当支付违约金;约定损害赔偿的适用应以实际发生的损害为前提。②在约定违约金数额可能小于实际损失时,可同时适用损害赔偿;而约定损害赔偿计算方法场合,本身就已约定了损害赔偿,在取得了赔偿额以后,受害人就不能再另外要求赔偿损失。

  97 完全赔偿原则:是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。可得利益:是指合同在履行以后可以实现和取得的利益。其特点:①它是未来的利益;②必须具有一定的现实性;③必须具有可预见性。

  损害赔偿的限制:⑴损害赔偿的可预见性规则。损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。⑵损害赔偿的减轻损害规则。就是在一方违约并造成损害后,另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大,否则,应对扩大部分的损害负责。其特点:①一方的违约导致了损害的发生;②受害人未采取合理措施致使损失扩大;③造成了损失的扩大。

  98 违约金:是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。其特点:①数额由当事人双方通过事先约定而确定;②是由双方约定的在违约后由一方向另一方支付的一笔金钱;③支付是独立于履行行为之外的给付;④支付是一种违约责任行使。

  成立违约金责任的条件:①违约行为的存在;②合同是有效的。我国法律采纳了对违约金条款予以干预的原则。调整违约金数额的程序:①必须基于当事人的请求;②必须是违约金的数额过高或过低;③必须根据损失来进行调整。

  99 定金:是指合同是否当事人约定的,为保证合同的履行,由一方预先向对方给付的一定数量的货币或其他替代物。其特征:①性质上属于违约定金,适用于债务不履行的行为;②目的是担保合同债务的履行;③定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施;④定金的交付将在当事人之间产生定金合同关系,该合同是当事人设立定金时所达成的协议。定金数额不得超过合同标的额的20%。

  预付款:是由是双方当事人商定的在合同履行前所支付的一部分价款。

  预付款与定金的区别:①性质不同。预付款在性质上是一方履行主合同的行为,而定金具有担保的作用,担保合同的履行;②法律后果不同。预付款在法律上是充抵价款,不发生制裁的后果,定金则产生丧失定金或双倍返还的结果,它是针对违约行为实施制裁。

  100 双方违约:是指合同的双方当事人都违反了其依据合同所应尽的义务。其要件:①主要适用于双务合同;②双方当事人都违背了其应负的合同义务;③双方的违约都无正当理由。在双方违约的情况下,应当根据双方的过错程度及因其过错而给对方当事人造成的损害程度而确定各自的责任。

  第三人行为造成违约的处理:因第三人的原因造成违约的,债务人仍然应当向债权人承担违约责任。债务人承担违约责任后,有权向第三人追偿,当事人和第三人之间的纠纷,依照法律规定或按照约定解决。其依据是合同的相对性规则,就是所谓“债务人为第三人的行为向债权人负责的规则”。

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