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自考“国际私法”完整版问答论述3

2007-04-02 14:20   【 】【我要纠错

  41.简述涉外失踪或死亡宣告的管辖权和法律适用的依据的基本原则。

  答:对涉外失踪或死亡宣告案件应,由何国法院管辖的问题,主要有三种不同的主张:其一认为应以其国籍为依据确立管辖权,归国籍国法院管辖,其二是主张以其住所地为依据确立管辖权,由住所地国法院管辖,其三是主张原则上由失踪者本国法院管辖,—但在一定条件下和一定范围内也可由其住所或居所国等法院行使管辖权。当今国际社会普遍的做法是大多数国:家采纳第三种观点此种宣告的法律适用亦原则上应依确定管辖权的第三种主张解决。

  42,简述涉外禁治产宣告的法律适用。

  答,对在内国的外国人的禁治产宣告,应由其本国法院管辖还是应由,其居住地法院管辖厂主要有两种不同主张:一种是主张只应由被宣告禁治产者的本国法院管辖并依本国法宣告;另一种是主张可由被宣告禁治产者居住地国家的法院管辖并适用其法律。但为保护被宣告人的利益和社会交易的安全,对于成年人为此种禁治产宣告,多数国家的实践与学说是倾向兼采上述两种主张的,即原则上应由本国法院管辖并适用其本国法,但为了兼顾住所地或行为地的交易安全,也允许其居住地国法院管辖,并适用其本国法或居住地法。

  43.论述国际私法关于解决自然人国籍冲突的基本原则和办法。

  答:(1)对于存在自然人国籍积极冲突时如何定其本国法分以下两种情况:首先,一个人同时既具有内国国籍,又具有外国国籍时,国际上通行的做法多主张以内国国籍优先。以内国法为该人的本国法,不论这几个国籍是同时取得还是异时取得的。这就是“内国国籍优先原则”,且已被各国普遍接受;其次,在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时,如何确定其本国法,各国的实践不一,归纳起来主要有三种做法:最后取得的国籍优先原则,当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先原则,与当事人有最密切联系的国籍优先原则。

  (2)对自然人国籍存在消极冲突时如何确定其本国法,各国的立法和司法实践基本采取一致原则,以住所所在地国家的法律为其本国法。如当事人无住所或住所不能确定时,以居所所在地法为其本国法。如果当事人的居所也不能确定时,多数国家的法律未作规定,司法实践既有主张以当事人现在地国家为准的,也有主张尊重当事人意愿,以当事人意思自治来决定其国籍和本国法的。

  44.论述连接点的改变对自然人的行为能力的影响。

  答:这要根据不同情况,分析解决:(1)一个依其原属人法为未成年的人,后来在一个成年年龄较其原属人法规定为低的国家取得了住所或国籍,依后一属人法他已达成年,在这种情况下,一般都主张应承认他取得成年人资格而且有完全行为能力。(2)一个成年年龄较低的国家已达成年的人,因连结点的改变,依他的新属人法规定还未成年,依原原人法他已取得的完全行为能力能否得到保留,对于这种情形,主要有三种主张:一是根据既得权说,认为他的新住所国或新国籍国应承认他已取得的完全行为能力;但反对者认为如果这样,就会使该当事人处于比内国同等情况的人更为优越的地位,因而第二种观点是认为其成年不能在连结点改变后仍保留;第三种折衷的观点则认为,应根据个案的具体情况分别解决,总的原则是既不宜使此种权利五条件地得到保留,但也不宜使过去已成立的法律关系遭到否定(如当事人在过去取得成年后已成立的遗嘱、已缔结的婚姻、已承担的责任等)。应该说,第三种观点是可取的。

  45.简述确定法人住所的几种学说与实践。

  答(1)管理中心所在地说,或称主事务所所在地说。这种主张认为法人的管理中心是法人的首脑机构,故法人的住所应该是它的管理中心地或主事务所所在地。西方发达国家多采用此种主张。我国《民法通则》也规定,法人以它的主要办事机构所在地为其住所。我国《公司法》的规定与此相同。

  (2)营业中心所在地说。此说认为,法人运用自己的资本从事经营活动的地方即是该法人实现其经营目的之所在,故法人的住所应是其实际上从事经营活动的所在地。

  46.简述跨国公司国籍的确定。

  答:跨国公司一般由总公司或母公司和分布在世界各地的分支机构或子公司组成。在确定跨国公司的总公司及其分支机构的国籍时,应结合个案具体情况,将分布在不同国家的公司逐个区别开来,而后按照内国确定法人国籍的标准,分别加以确定。

  47.简述内国的外国人法在法人问题上的适用范围。

  答:内国的外国人法一般适用于是否允许外国法人在内国从事民事活动,对外国法人的监督,以及外国法人在内国享有权利与承担义务的限制等方面的问题。

  48.简述法人属人法的适用范围。

  答:法人的属人法,一般主张是决定法人权利能力和行为能力的,即确定法人身份、构成和法律地位的法律。法人的属人法主要适用于以下各项问题:(1)法人的成立和法人的性质;(2)法人的权利能力和行为能力;(3)法人的内部体制以及法人合并或分立时对前法人债务的继承;(4)法人的解散等。

  49.论述我国对外国法人认许的主要规定。

  答:根据外国法人在我国进行经济活动的方式不同采取不同的规定。外国法人在我国进行经济活动主要有三种不同方式:(1)临时来华进行经贸活动;(2)在华进行直接投资;(3)在华设立分支机构。首先,外国公司依法向我国公司登记机关申请设立登记分支机构的,必须符合公司法规定的条件,即:(1)外国公司分支机构必须有标明其外国公司国籍和责任形式的名称;(2)外国公司必须指定在中国境内负责该分支机构的代表人或代理人,作为其公司总机构在中国境内的代表,代理其参加在中国境内发生的诉讼或非诉讼活动;(3)外国公司必须按照规定向其在中国境内的分支机构拨付经营活动或业务活动所需资金;(4)外国公司分支机构必须在本机构中置备所需的外国公司的章程。外国公司在华设立分支机构还需符合一定程序,遵循三项基本原则:(1)该外国公司必须是在中国境外的某个国家或地区依法正式登记注册成立并已开展营业活动,到我国申请设立分支机构必须提交其公司章程和登记国政府机关签发的公司登记证书及有关证明文件;(2)该外国公司设置的分支机构,应当有明确的经营目的和业务范围,并且不得违反我国的法律、法规和社会公共利益,不得损害我国的社会道德风尚;(3)分支机构的经营活动应当符合我国的产业政策,有利于我国市场经济的发展。总的看来,我国对外国法人的认许采用一般认许程序。

  50.论述法人权利能力、行为能力法律冲突及其解决。

  答:法人的权利能力是指法人作为民事权利主体,享受民事权利和承担民事义务的资格。法人的行为能力是指法人以自己的意思独立进行民事活动,取得民事权利并承担相应义务的资格。各国民法关于法人民事权利能力和行为能力的规定是不尽相同的,例如有的国家(法国和意大利等)承认无限责任公司是法人,而有的国家(如德国和瑞士等)则不承认无限责任公司是法人。德国商法认为登记是公司成立的要件,公司非登记不能成立,而日本商法认为登记并非公司成立的要件,仅为对抗第三人的要件。还有英国规定法人为“权限外的行为”无效,而德国则无此种限制。因此法人的权利能力和行为能力的法律冲突势必产生。

  法人的权利能力和行为能力同时开始。因此,对于法人的权利能力和行为能力的法律冲突,国际私法上是采用同一冲突规则来解决的,即适用法人的属人法。

  51.简述场所支配原则的适用

  答:根据“场所支配行为”原则而适用行为地法,这是最常适用于决定行为方式准据法的原则。虽然各国都采用行为方式适用行为地法原则,但对其性质认识却有不同的主张。有的认为它是强制性的规范,也有的认为它是任意性规范。从当今的国际立法实践来看,倾向于认为“场所支配行为”原则是任意性规范,因而多采用相对的选择适用主义。

  52.简述本人与代理人关系的准据法的确定。

  答:各国立法和实践颇有分歧,归纳起来,主要有以下几种做法:(1)主张适用代理关系成立地法;(2)主张适用代理人为代理行为地法;(3)主张适用代理人营业地(或住所地)法。

  53.简述本人与第三人关系的准据法的确定。

  答:本人与第三人的关系问题,实际上就是代理人与第三人在代理权限内或超越代理权限所为的法律行为是否拘束被代理人的问题,对于代理人是否有权拘束本人所应适用的法律问题,由于保护的着眼点不同,常采取不同的立法主义:(1)适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律;(2)适用代理人与第三人所缔结的主要合同的准据法;(3)适用代理行为地法。

  54.简述涉外代理法律适用的理论实践。

  答。涉外代理是指代理人和被代理人具有不同的国籍或者住所在不同的国家,或代理人与第三人具有不同的国籍或者住所在不同的国家,或代理人根据被代理人的委托,在另一国家或地区实施代理行为等。解决涉外代理的法律适用问题,一般应就被代理人与代理人的关系、被代理人与第三人的关系以及代理人与第三人的关系,分别确定其准据法。各国立法和学说并不统一、阐释时应注意全面多层次地展开来剖析,具体问题具体分析。

  55.论述代理人与第三人关系的准据法的确定。

  答:在通常情形下,就代理人与第三人关系而言,代理行为的法律后果直接由本人承受,代理人并不负责任。但是,如果代理行为构成对第三人的侵权时,这就发生了代理人与第三人之间的侵权关系,因而多主张应适用侵权行为地法判定代理人的侵权责任。但对于无权代理或超越代理权的行为,如果依照支配本人与第三人关系的准据法,本人对第三人不负任何责任时,那么就无权代理人与第三人之间的关系而言,应适用什么法律作准据法的问题,有的主张适用无权代理人为代理行为地法,有的主张适用主要合同的准据法,有的倾向于以支配本人与第三人关系的法律为准据法,还有的认为应适用代理人的属人法或主营业所所在地法。

  56.论述海牙《代理法律适用公约》。

  答:《代理法律适用公约》的主要内容有:它不仅明确规定了公约的适用范围,而且对代理人与被代理人内部关系的法律适用和代理的外部关系的法律适用均作了较具体的规定。在最后一章即公约第四章的一般条款和最后条款中,还规定了与适用公约有关的一些基本问题,如公共秩序保留上、内国法强行性规定的优先适用等。

  它的主要特点有:(1)将公约的适用范围限制于国际性商行为代理;(2)在适用该公约时,如根据与案件有重大联系的国家的法律,其强行性规范必须适用时,不得加以规避;(3)只有依公约规定应适用的外国法与自己国家的公共政策有明显抵触时,才得排除其适用;(4)公约不接受反致、转致和间接反致。

  57.简述我国关于物权法律适用的一般规定。

  答:不动产物权适用物之所在地法。它包括不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系。未涉及动产,仅在我国继承法中规定动产继承应适用被继承人死亡时之住所地法。

  58.简述物之所在地的确定方法。

  答:就不动产及有体动产来说,其所在地为其物理上的所在地,处于运动或运输中的有体动产,如船舶、航空器等可以其注册国(港)为其所在地,而如货物等则有采发运地或到达地为其所在地的,也有采对它进行处分时的实际所在地为其所在地的;无体动产的所在地,则通常应是可对其进行有效追索的地方。

  59.物之所在地法的适用范围。

  答:主要适用于动产与不动产的识别;物权客体的范围;物权的种类和内容;物权的取得、转移、变更与消灭;物权的保护方法等。

  60.简述物之所在地法适用的例外。

  答:对于运送中的物,由于它们的所在地往往处于不断变化之中,虽有上题所述认定其所在地的方法,但也有实践不用物之所在地法,而由所有人属人法来决定的;对航空器及船舶、车辆虽亦有用其实际所在地法的,但是采用它们的注册国(港)的法律时,也可以认为乃物之所在地法的例外情况;此外,外国法人终止或解散时的财产归属问题,一般亦宜用法人届人法解决。

  61.简述单一破产制和复合破产制的区别。

  答:(1)单一破产制只需债务人在一国法院宣告破产,不需要再在另一国宣告破产;而复合破产制则需要重复宣告,对位于他国的财产应由当事人在有关国家分别提出破产的申请,依法宣告。

  (2)采用单一破产制的国家主张普及破产主义,认为一国的破产宣告具有域外效力;复合破产制则认为一国法院的破产宣告的效力仅仅及于破产人在该国领域内的财产,对破产人在其他国家的财产不发生影响,除非债权人在其他国家再申请一次破产程序。

  62.论述国际破产法律适用。

  (1)破产程序的法律适用。整个破产程序可大致分为三个阶段:即破产申请、破产:宣告和破产清算。在国际私法中,一般认为破产程序的法律适用应依法院地法,亦即依破产宣告国法。

  (2)破产管理的法律适用。对于破产管理的法律适用,一般也主张适用管理地法,亦即法院地或破产宣告国法。

  (3)破产财团的法律适用。破产财团是指在破产程序中,债务人依破产法宣告破产时,为了所有债权人分配偿还财产的需要而组织管理起来的破产人的全部财产。关于破产财团范围的法律适用,一般认为应适用破产宣告国法,亦即法院地法。而对破产财产是动产还是不动产加以定性或识别,应另依物之所在地法。至于有关债权人对破产财团的物权,依物之所在地法,而债务人对抗债权人的抵销权和否认权一般依破产宣告国法。

  (4)破产债权的法律适用。破产债权是指基于破产宣告前的原因成立,依破产程序申请并被确认,且可以从破产财团中受到清偿的无财产担保债权和放弃优先受偿权的有财产担保债权及其他债权。在国际破产案件中,在破产债权的范围以及清偿顺序的法律适用问题上,主要有两种主张:一是主张适用破产宣告国法;另一种观点是主张适用破产宣告时的财产所在地法。

  63.论述信托的法律适用。

  信托是指将自己的财产委托给信赖的第三者,使其按照自己的意思和要求为受益人的利益和特定目的进行财产的管理和处分的法律制度。信托也有三方当事人,即信托人(委托人)、受信托人(受托人)与享受该财产利益的受益人,由于信托财产早先为土地等不动产,故只适用不动产所在地法。后来逐渐发展出动产信托,债权信托甚至知识产权信托等,法院也开始采用多种连结因素来选择法律。而且“信托自体法”理论,即首先适用委托人自主选择的法律,无此选择时,适用最密切联系的法律的理论也被提了出来。但对于不动产信托,物之所在地法仍是首要准据法。

  此外,还有主张对信托中的不同问题采取分割方法分别定其准据法。如关于信托的有效性及效力、信托的管理、信托的解释、不同制度国家间信托的承认等问题。其中信托的形式有效性可适用信托自体法、信托合同订立地法或(遗嘱)信托人最后住所地法。信托人已明确选择了专门支配信托效力的法律,应从其选择。不过,因为信托的核心问题是财产的管理及其利益的处理,故动产及不动产所在地法,往往起最后决定的作用。至于信托的管理,一般主张适用信托管理地法或信托自体法。即信托的解释,原则上由委托人指定的法律支配,在其未指定时,或适用委托人的最后住所地法或与信托有最密切联系的法律。

  64.简述知识产权法律冲突产生的原因。

  答:第一,因各国有关知识产权的法律对各种知识产权在取得、行使、保护范围和保护期限等方面作了不同的立法规定。第二,即使是受国际知识产权条约约束的国家,相互给予对方公民或法人的也都是“有限制的国民待遇”,因而在权利的原始取得国的法律与被请求给予属地保护的国家的法律之间,也会因各自的法律规定不同而发生法律冲突。第三,迄今为止的有关知识产权的国际条约对许多问题仅仅作了粗线条的统一规定,具体的制度尚有赖于各国的国内法,而这些国际条约之间或同一国际条约的不同文本之间也非一致而存在着差异,受不同条约或同一条约不同文本约束和国家之间所提供的保护也会有所抵触。

  65.简述关于知识产权的几种准据法制度。

  答:(1)知识产权的原始取得国法说。采用此说的有《布斯达曼特法典》。但输入知识产权较多的国家,如果不受条约约束,一般不一定情愿去适用权利原始取得国的法律。(2)被请求保护国法律说。(3)行为地法律说。这多在对知识产权的侵权诉讼中加以采用。(4)允许一定程度的意思自治。(5)目前还有主张可分别对不同的知识产权(如著作权与工业产权)以及分别对以自己独立取得的知识产权和受雇于他人而产生的知识产权,适用不同的冲突规则。

  66.《保护工业产权巴黎公约》在工业产权的国际保护方面确立了那些原则。

  答:(1)国民待遇原则。公约指出,在保护工业产权方面,公约成员国的国民(包括法人)在其他成员国内应享有各该国法律现在或今后给予各该国国民的各种利益,而不论他们在该国是否有住所或营业所。(2)优先权原则。《巴黎公约》规定了缔约国应对发明、实用新型、外观设计和商标的申请人给予优先权。(3)专利(商标)独立原则。公约规定,就同一发明在不同缔约国取得的专利权是彼此独立的。一项专利申请的批准与否,完全取决于专利申请受理国的专利立法。各成员国授予或取消专利权完全是一种具有独立意义的行为,《巴黎公约》同时也确立了同一商标在不同国家的独立保护原则。(4)强制许可原则,为了防止专利权人可能对专利权的滥用(如,无正当理由不实施或不充分实施其专利),公约规定,各成员国可以采取立法措施,规定在出现此种情况时可以核准强制许可。

  67.《专利合作条约》在专利的国际申请方面具有哪些重要优点。

  答:《专利合作条约》完全是程序性的,它的主要内容是确立了“一项发明一次申请制度”,《专利合作条约》的最大优点在于大大简化了缔约国范围内申请专利的手续,减轻了申请人和各缔约国专利局的重复劳动。除此之外,该条约还有以下两个显著特点:其一,是延长了申请人按照《巴黎公约》原本可享有的优先权期限,而可长达20个月,如果要求进行实质审查,则优先权期限更长达25个月;其二,是条约所规定的实行专利申请案的“国际公布”,加快了国际间科技情报的交流。我国已加入该条约,并已对我国生效。

  68.简述《商标国际注册马德里协定》的主要内容。

  答:(1)只有协定成员国的国民,或者在某一成员国有住所或没有真实有效的工商业营业所而能够享受该协定利益的人,方可申请商标国际注册。同时,该申请人还得首先在其本国取得商标注册;(2)申请人就其在本国已取得注册的同一商标进行国际注册的,应向本国的商标注册管理部门或其代理组织提出;(3)国际局收到申请案后对其进行形式审查,若获通过,即算是取得了国际注册;(4)指定国的商标注册主管部门收到上述文件后,有权在1年期限内声明在其领土内不能给予此种商标以保护并说明拒绝的理由。否则,该商标的国际注册即在该国自动生效,转而成为该国的国内注册;(5)自国际注册日开始满5年时,国际注册方具独立性。否则,该国际注册所取得的保护仍有赖于申请人所属国法律中给予的保护。我国已于1989年5月25日作出加入该协定的决定,同时声明:(1)关于通过国际注册取得的保护只有经商标所有人专门申请时,才能扩大到中国;(2)关于公约第14条第2款第4项,指出,该议定书只适用于中国加人生效后注册的商标,但以前在中国已经取得的与前述商标相同且仍有效的国内注册,经有关当事人请求即可认为国际商标的,不在此例。

  69.论述我国著作权方面有关知识产权国际保护的立法的主要规定。

  答:依我国新修正的《著作权法》的有关规定,外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的,依照该法享有著作权,而外国人、无国籍人在中国境外发表的作品,根据其所属国或经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权,也受中国法律的保护。此外,为了实施国际著作权条约,保护外国作品著作权人的合法权益,我国颁布了《实施国际著作权条约的规定》规定。这一规定所保护的外国作品范围包括:(1)作者或者作者之一,其他著作权人或者著作权人之一是国际著作权条约成员国的国民,或者在该条约的成员国有经常居所的居民的作品;(2)作者不是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约的成员国有经常居所的居民,但是在该条约的成员国首次或同时发表的作品;(3)中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业按照合同约定是著作权人或著作权人之一的,其委托他人创作的作。

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