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自考“国际私法”完整版问答论述题(1)

2007-01-25 16:01   【 】【我要纠错

  1.简述国际私法的调整对象。

  国际私法的调整对象是涉外民事关系(包括商事关系)。凡有以下情况之一者,即构成涉外民事关系: (1)作为民事关系主体的一方或各方均为外国自然人或法人,或无国籍人; (2)作为民事关系的客体或标的是位于外国的物或财产,或需要在外国履行的某项义务;(3)作为民事关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实(行为或事件)发生在外国。它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。

  2.法律冲突是怎样产生的?

  法律冲突是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系,因它们的民事法律规定各不相同,却都要求对该民事关系进行管辖或适用,从而造成的法律适用上的冲突或抵触。在处理涉外民事关系时之所以产生法律适用的冲突,有以下四个方面的原因:一是现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;二是所涉各国民法的规定不同;三是司法权的独立;四是国家为了发展对外经济贸易关系,赋予外国人在内国平等的民事权利地位,并在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力。

  3.国际私法调整涉外民事关系的方法。

  答:各国最早采用解决涉外民事关系法律冲突问题的办法是通过冲突规范来制定各种不同性质涉外民事关系应适用的法律。但是,这种解决途径只指出有关的民事关系适用哪一个国家的法律,而没有直接规定当事人的权利义务,因而它只起到“间接调整”的作用。另一种解决涉外民事关系法律冲突的途径,就是有关国家通过国际条约,制定一些统一的实体规范,将彼此在民、商法的分歧统一起来,并供缔约国的当事人直接用于有关民事关系之中,从而消除法律冲突,避免在不同国家的国内法之间作选择。

  4.国际私法主权原则和平等互利原则的基本内容。

  答:主权原则本是调整国际关系的最基本原则,但由于国际私法所调整的也是一种涉及不同国家立法、司法管辖权的关系,因此,主权原则也是国际私法的一项基本原则。这一原则要求我们在处理涉外经济、民事关系时,必须贯彻独立自主的方针,并尊重他国的主权,具体表现为任何主权国家都有权通过国内立法或国际条约,规定自己的或自己可以接受的冲突法制度;各国除应遵守国家习惯法的一些基本限制外,都有权制定自己的国际民事诉讼法制度;并在未明示放弃国家及其财产的豁免权时,任何其他国家的国内法院都无权受理以国家为被告或以其财产为标的的诉讼等。主权原则乃国际私法得以产生和发展的基础。

  随着国际经济联系规模的不断扩大和科技合作的全面发展,国际私法关系将越来越成为国际社会中一种重要的法律关系。任何国家要想得到经济、技术上的迅速发展,就必须诚恳地同别国合作,这就要求在处理发生于经济、贸易、技术和人员交往过程中的各种国际私法关系时,也必须自觉贯彻平等互利原则。即首先要承认各国民商法处于平等地位,在可以而且需要适用外国法时应予以适用;同时还要承认内外国人处于平等的法律地位,他们的合法权利应受到同等保护。

  5.国际司法保护弱方当事人的合法权益原则的基本内容。

  在知识经济和全球化时代,发达国家和发展中国家的贫富差距,资本和技术输出国与输入国的经济实力的差距,以及社会上雇主与劳动者、生产者与消费者、男人与妇女、父母与小孩之间利益上的对立,在相当长时期内还将存在,处理不当,仍有可能威胁人类社会的和平与发展。因此,就像WTO这样的国际贸易组织,也得照顾发展中国家的利益,故在处理国际私法关系时,坚持这一原则,也是很有必要的。

  6.法律冲突的实质是什么?

  法律适用上的冲突,实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力,或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。法律的域内效力,主要体现国家的属地优越权,法律的域外效力主要体现国家的属人优越权。因而,外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突,也就是外国的属人优越权与?内国的属地优越权的冲突;而内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突,也就是内国的届人优越权与外国的属地优越权的冲突。属人优越权与属地优越权仅是一个矛盾的两个方面,而国家的属地优越权一般居于主要方面,这是因为国家对其在外国领域内的公民行使属人优越权时,必然受到他国属地优越权的制约或限制。

  7.区际私法有哪些基本特征?

  区际私法的特征主要表现在:首先,它与国际私法不是发生在同一个层面的问题,区际私法只是依国际私法规则指定应适用某国法律作准据法之后,才可能遇到的问题。其次,由于区际私法处理的是一国之内不同地区的法律冲突,在多数情况下,不同地区的法律近似性会更大,而且往往要受到中央宪法的制约,因而在法律选择方面都比较宽松。再次,在国际私法中,国籍是属人法的一个很重要的连接点,而在解决区际私法冲突时,国籍这个连接点完全不起作用。

  8.怎样理解法律的时际冲突?

  法律的时际冲突有两种情况,第一种情况是新旧法律的冲突(参见教材第9页1960年纽约州法院受理的非婚生子对其父提起确认父子关系之诉)。第二种情况是动态冲突,即前后两地法律的冲突,如在适用物之所在地法的情况下,某一动产在原所在地国属于不可转让物,后来移到一允许转让这种物的国家,就需要确定究竟应适用原所在地法还是后一所在地法来决定该物是否可转让的问题。

  9.简述意大利法则区别说的基本观点。

  其主要代表人物为巴托鲁斯。这一学说很重要的一点就是首先抓住了法律的域内和域外效力这个法律冲突的根本点,把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨:(1)城邦的法则能否适用于在域内的一切人(包括非居民)。(2)城邦的法则能否适用于城邦以外的自己的居民。并把对这两个问题的回答,完全建立在“物法”和“人法”的区分上,认为凡属物法,则必须在制定者管辖领域内适用,且也只能在其管辖领域内适用,而人法,只要不是那种“令人厌恶”的、亦即对人不利的禁止性法则,是可以随其居民之所至而适用于域外的。巴托鲁斯为了区分哪种法则是物法哪种法则是人法,借助法条词语结构分析,如认为某一法条的主词是物,则属于物法;某一法条的主词是人,则属于人法。例如,法条规定不动产“由长子继承”,因其主词是“不动产”,是物法;反之如法条规定为“长子继承财产”,因其主词是“长子”,是人法。

  10.简述优利克。胡伯的三原则。

  答:在17世纪,“国家主权”这个近代国际法上的基本概念已经提出来了。荷兰的法则区别说学者们从这种主权观念出发,认为每一独立主权国家,是必须要排除任何适用外国法的义务的,仅仅是出于一种“礼让”,而且必须与本国主权权力者的臣民的利益不相违背时,才是可以承认外国法的域外效力的。胡伯把荷兰礼让。学派的这种思想加以系统化,从而提出了他有名的三原则,就是: (1)任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民,但在境外则无效;(2)凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民; (3)每一国家的法律如已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力,只要这样做才不损害自己的主权权力及臣民的利益。

  11.简述杜摩尔学说的基本思想。

  答:杜摩兰作为法国法则区别说的代表人物之一,其主要贡献是最先提出在契约关系中,应该适用当事人自主选择的那一习惯(法),后人把他的思想理论简化而称之为“意思自治”原则。杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯,甚至认为,即使当事人未作这种明示的选择,法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。他的“意思自治”原则,后来逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。

  12.简述萨维尼本座说的基本思想和重要贡献。

  答,萨维尼是“法律关系本座说”的创始人。他从一种普遍主义的观念出发,认为对各种特定的涉外民事关系应依其本身性质适用其“本座”所在地的法律。他既不再囿于“人法”、“物法”的区分,也不去讨论法律的域内、域外效力问题,而主张平等地看待内外国法律,并认为只有这样做才能达到以下的目的,即不管案件在什么地方提起,均能适用一个法律,得到一致的判决。他认为建立这一理论的根据是,应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”,各国的法律也形成了一种“法律的共同体”。而每一种法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系。

  根据萨维尼的这种本座说,人们只要通过对各种法律关系的性质进行分析,就可以制定出各种双边冲突规范去指引法律选择,因而,他的学说对制定冲突法典起了积极的推动作用。萨维尼的学说,确实开创了一条完全不同于法则区别说的解决法律冲突和进行法律选择的新路子,以后许多国际私法学家虽然又相继提出了“法律关系重心说”、“连接关系聚集地说”、“最密切联系说”等种种理论,但在实际上,均未完全脱离萨维尼方法论的影响。

  13.戴西既得权理论的主要内容有:

  (1)英国法院只能对可作出有效判决的事和自愿服从其管辖的人行使管辖权;(2)凡依外国法已有效取得的权利,一般均应为英国法院所承认和执行; (3)但此种承认和执行如与英国的成文法规定、公共政策、道德原则或国家主权相抵触,可不予承认和执行;(4)判定某种权利是否已有效取得及其性质,应依产生此种权利的法律;(5)当事人已协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的性质。

  14.国民待遇制度在国际私法上有何意义?当今国民待遇制度的主要特点

  在国际私法上,国民待遇制度的意义在于,保证一国领域内的内外国人之间的民事权利地位的平等,从而排除对外国公民和法人在民事法律地位方面采取低于内国公民和法人的待遇。当今国民待遇的主要特点有:(1)原则上要求互惠,但并非一定以条约和法律上的规定为条件,因而多用对等原则加以制约;(2)外国人享有与内国人平等的法律地位,是就一般原则而言的,并非在具体的民事权利享有上完全一样;(3)国民待遇的范围,有时还在条约中作出具体的规定和限制。

  15.最惠国待遇制度在国际私法上有何意义?简述当今最惠国待遇制度的主要特点和分类。

  答:最惠国待遇制度在国际私法上的意义是,保证在内国的各外国的公民和法人之间的民事权利地位的平等,从而排除或防止对一外国公民赋予的权利低于内国赋予第三国公民的权利。当今最惠国待遇的主要特点有:(1)是根据条约而赋予的;(2)凡给惠国授予第三国以任何优惠,受惠国无须向给惠国提供一定条件或履行一定手续,即可取得和享有;(3)这种待遇实际上是通过给予对方自然人、法人、商船、产品等具体的优惠表现出来的;(4)在最惠国待遇条款中,一般对其适用范围或事项作有规定。

  其分类主要有: (1)互惠的最惠国待遇和非互惠的最惠国待遇;(2)有条件的最惠国待遇和五条件的最惠国待遇。

  16.简述形式上的互惠与实质上的互惠的主要区别。

  答:采取形式上的互惠,则国家之间在民商事领域签订互惠条款时,并不要求在缔约对方国境内赋予其公民的具体权利范围与这些国家赋予缔约对方国的公民的权利范围相等。而实质上的互惠则要求在互惠条款中专门规定的权利范围上完全相等。

  17.外国人在我国目前能享受哪些主要民事权利?

  答:外国人目前在我国能享有的主要民事权利有: (1)亲属权;(2)继承权;(3)劳动权;(4)智力成果权;(5)经营工商企业和参加合作开发自然资源的权利; (6)土地的长期租赁权; (?)司法保护权。

  18.什么是冲突?规范冲突规范在结构和性质上有什么特点?

  答:冲突规范是指定各种涉外民事关系应适用何国法律作准据法的规范,它由“范围”(即各该法条适用的事项)和“准据法”两部分构成。如“侵权行为适用侵权行为地法”,就并不直接规定当事人之间的具体权利义务,而只是指明判决该行为是否构成侵权行为,以及如构成侵权行为,该对受害人承担什么责任;真正明确当事人之间的具体权利义务关系,必须待援用并根据它所指定的那个国家的实体法规范(又称被指定规范)作出,故在性质上它是一种间接调整规范(又称指定规范)。

  19.冲突规范有哪几种基本类型?

  答:根据冲突规范对应适用法律的指定不同,可以把它们划分为四种基本的类型,即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范。

  单边冲突规范是直接规定“范围”中所指事项只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。双边冲突规范,它并不规定对“范围”中的事项在什么场合适用内国法或外国法,而是抽象地规定一个待认定的连结点,表明什么问题应适用什么地方的法律,至于这一法律,可能是内国法,也可能是外国法,全取决于连结点之所在。重叠性冲突规范要求在处理“范围”中指出的法律关系或法律问题时必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律。选择性冲突规范的特点是在用两个或两个以上连结点指引的可供选择的国家的法律中,法院或当事人可以选择其一作为“范围”中所指事项的准据法

  20.单边冲突规范和双边冲突规范有什么区别和联系?

  答:单边冲突规范与双边冲突规范,既有联系又有区别,这种联系,主要表现在具体案件中援用双边冲突规范时,总是需要从中分离出一个单边冲突规范来。这就发生了双边冲突规范向单边冲突规范的推移过程。。反之,在运用单边冲突规范的时候,如果需要并允许据此推引出另一个相应的单边冲突规范,那么把这两个单边冲突规范结合起来,它们又可以构成一个双边冲突规范。

  21.什么是连接点?连接点的冲突如何解决?

  答:连结点又称连结因素,是指冲突规范中就“范围”所列事项指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。早先,连结点大都是一些具有场所意义的事实因素,如“国籍”、“住所”、“物之所在地”等等。后来, “当事人的合意”或“当事人的自主选择”也成了重要的连结点。

  22.什么是识别?识别在冲突法制度中起何作用?解决识别冲突的依据有哪几种主要学说?

  答:识别是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质作出定性或分类,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。

  一般认为,在运用冲突规范的过程中,识别之所以必不可少是由于以下几个方面的原因:(1)不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质,从而可能会导致适用不同的冲突规范。(2)不同国家对一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同,从而导致适用不同的法律。(3)不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。(4)由于社会制度或历史文化传统的不同,不同的国家又具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的法律概念。因此,只有先解决了识别问题,才能确定应援用哪一冲突规范。故在冲突制度中,识别是决定援用哪一种冲突规范的前提。

  解决识别冲突的依据,主要有三种不同学说:(1)德国学者卡恩和法国学者巴丁主张的法院地法说,认为受理案件的法院只应依自己国家国内法的统一概念与观点来作出识别;(2)法国的德帕涅和德国的沃尔夫等主张的准据法说,认为用来解决争讼问题的准据法,同时也是对事实构成的性质进行识别的依据;(3)德国的拉贝尔和英国的贝克特等主张的分析法学与比较法说,认为识别只能依建立在分析法学和比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。

  23.什么叫先决问题?构成先决问题的条件是什么?

  答:先决问题最早是德国学者梅希奥和汪格尔提出来的。他们指出,在国际私法中,有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件,这时,便可以把争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”,而把要首先解决的另一问题称为“先决问题”。   构成一个先决问题,必须具备三个条件:首先,主要问题依法院国的冲突规则,应适用外国法作准据法;其次,该问题对主要问题来说,本身就具有相对的独立性,可以作为一个单独问题向法院提出,并且它又有自己的冲突规则可以援用;最后,依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,并且会得出完全相反的结论,从而使主要问题的判决结果也会不同。这三个条件缺一不可,否则便不会构成一个“先决问题”。

  24.遇有冲突规范指定应适用当事人的本国法,而其本国存在多个法域时,如何确定他的本国法?

  答:遇有这个问题时,目前大体上有以下几种解决办法: (1)以当事人所属地法为其本国法,亦即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用;(2)依当事人本国的区际私法来解决这个问题;(3)但有时被指定的多法域国家并无这种区际私法,所以有些更严密的立法在用第二种解决办法时,同时也规定在遇有此种情况时的补救办法(如以与其有最密切联系的那个地方的法律作他的属人法)。

  25.简述识别中法官的一般认识过程。

  (1)依法院地法给争讼的问题或法律关系定性(识别),以决定应该援用的冲突规则。

  (2)进一步考察依该冲突规则中的规定,指引准据法的连结点在何处。这就需要对连结点作出解释,以确定连结点在哪一国家。

  (3)确定解决争论问题应适用哪一国法律。

  (4)如果应适用的法律为外国法时,这时还要解决一个准据法的性质和适用范围的问题。依据比较普遍而公共的观点,多认为对这个问题只能依据该外国自己的法律观点来对它的性质作出判断,同时在解决外国法在各案中的使用范围时,也应破除传统上外国法或外国程序法完全不予适用的观点。

  26.论述国际私法中时际冲突的解决。

  法律时际冲突的解决,也因其发生的原因不同而有区别。如在冲突规则发生改变时,根据“法律不溯及既往”和“既得权保护”的一般原则,应在立法中明确规定它是否具有溯及力以及溯及的条件。在连结点发生改变时,各国在实践中多根据法律关系的性质,分别采取允许适用新连结点指引的法律(即可变更主义)和不允许适用新连结点指引的法律(即不可变更主义)的方法,以使问题求得公正合理的解决,既不破坏法律关系的稳定性,也不应让当事人规避法律的意图得逞为基本原则。在被指定的准据法发生改变时,也应看改变后的准据法是否具有溯及的效力,它的适用是否会在当事人之间产生严重的不公平、不合理的后果,特别在涉及第三世界国家的重大利益时,更不宜毫无条件地适用“既得权保护”原则。

  27.简述反致产生的根本原因。

  答:(1)不同国家对同一民事关系规定了不同的连结点 (或连结点虽同但解释不同);(2)且认为它的冲突法指引的外国法包括了外国的冲突法:(3)但是即使具备上述两个条件,如果致送关系中断,也不会发生反致。

  28.简述反致制度在冲突法中的作用。

  答:从根本上讲,在可能的情况下,求得有利的实体法的适用和求得判决的一致,应该是采用反致制度的主要原因。反致主要发生于援用双边冲突规范的场合,由于双边冲突规范可能导致外国实体法的适用,因此,如果采用反致就可以排除对本国不利的外国法的适用,从而适用法院地国法律或第三国法律。

  29.公共秩序的职能和规定的方式。

  答:公共秩序的职能是通过下述两种方式限制外国法的适用,从而保证自己法律与道德的基本原则或社会重大利益不致因适用某一外国法而遭到破坏的结果(或保证自己的强行法得以适用)。其规定方式有:直接限制,即在立法中明确规定,外国法的适用不得违反内国公共秩序,否则拒绝适用;‘二是间接限制,即指出某些 内国法具有绝对强行性,或者必须直接适用,从而排除有关外国法在内国适用的可能性。在各国两者均加采用(合并限制)。,

  30.简述公共秩序多采用客观说(结果说)的理由。

  答:在实践中,有的国家规定;只有在适用由冲突规范指定的外国法会产生与自己的公共秩序严重抵触的结果时。才能借此排除其适用(被称为“客观说”或“结果说”)。

  比较而言,在用本国法(即国籍国法)作属人法的国家里,公共秩序制度的作用更大、更重要一些。这主要是因为在这些国家,适用外国法的机会更多一些。。而在用住所地法作属人法的国家里,公共秩序制度的作用要小一些(这主要是因为住所本是司法上确定案件管辖权的最常用的标准,从而在这些国家依当事人住所在自己?境内而行使司法管辖权的案件中,实体法也常常是自己的法律)。另外,有些国家还常以识别为手段,在本应适用外国法时,把有关的外国法规定识别为程序法或公法,然后根据程序法或公法不具域外效力的特点,同样可以达到排除外国法适用的目的(但这种“不诚实的识别”,受到学界的普遍反对)。

  31.简述运用公共秩序排除外国法后的处理方式。

  答:运用公共秩序排除本应适用的外国法后,大多数国家都主张改而适用自己的法律。但也有国家主张驳回起诉,拒绝受理该案的。还有主张改用与之近似或类似的外国法判案的;改而采用一般法理判案的;视是否还有其他指引另一外国法律的连结因素而定,如有,改用该另一外国法,如无,;才改用自己的法律。此外还要注意,如被排除的外国法只涉及要处理的案件的某一个问题或某一部分,该外国法的其余部分的适用并不会产生与自己公共秩序相抵触的结果,则这部分外国法仍可适用。

  32.法律规避构成的要件及其效力。

  答:法律规避又称法律欺诈,是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,;而使对自己有利的法律得以适用的行为。法律规避有四个构成要件:从主观上讲,当事人规避某种法律必须是出于故意,也就是说当事人有逃避适用某种对其不利的法律的意图‘;从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定;从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的,如改变国籍、住所、物之所在地等;从客观结果上讲,当事人已经因此规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。

  一般认为凡规避内国强行法的行为是无效的,很多国家的立法都作了明文规定,我国也认为规避内国强行法系无效行为。但是,如被规避的是外国强行法,是否也认为无效,则无定论。此外,有认为借规避行为而成立的法律关系是无效的,至于被改变而新设立的连结点是否无效(如其取得的“新”国籍、“新”住所),则应由改变后的连结点所在国家的法院决定。但也有认为这种故意设立的“新”连结点也是无效的。

  33.在国际私法上对外国法的查明有哪几种最基本的态度?其理由是什么?

  答: 有三种最基本的态度。一是完全要由当事人查明,理由是这些国家认为外国法对法官来说不是法律而只是一种事实,而事实是“谁主张谁证明”的;二是法院可依职权查明,理由是在审理涉外案件时被冲突规范指引的外国法同样是法律,而法官应“知法”;三是法院既可依照职权查明,当事人亦当协助,这是公正合理的态度。

  34.我国对外国法查明问题的具体规定是什么?

  答: 我国法院在审理涉外民事案件时,按照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》的有关规定,对于应当适用的外。国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使、领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。

  35.试论对待反致的理论上的不同观点。

  答: 持反对态度的学者们主要认为: (1)反致与国际私法的常识和任何国际私法制度的真正性质相抵触;(2)采用反致有损于内国的立法主权;(3)采用反致于实际不便;(4)采用反致会导致指定准据法的无限循环。

  赞成反致的学者们则认为:(1)采用反致可维护外国法律的完整性;(2)放弃自己的冲突规范,改用对方国家的冲突规范,也并

  不有损于本国的主权,反而可扩大内国法的适用,更何况法院在这样做的时候,也是从维护自己法律的完整性出发的,是本国国际私法的指示和要求;(3)采用反致可使各国法律对同一涉外民事案件作出相同判决,而这一点正是国际私法的主要目标。

  36.分析法律规避与公共秩序制度的联系与区别。

  答:(1)法律规避和公共秩序制度同为国际私法中限制适用外国法的基本制度。两者在维护内国法的强行性规定和排除本应适用的法律上具有共性;(2)分析两者的主体、产生的原因和着眼点存在较大的差别。

  37.论述外国法不能查明与外国法错误适用的处理。

  答:外国法不能查明时的处理办法主要有: (1)以内国法取而代之;(2)驳回当事人的诉讼请求或抗辩;(3)适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律;(4)适用一般法理;(5)如有其他指引外国法的连结点,则适用被指引的另一外国法,只有在无这种连结点因素时才能适用自己的法律。

  外国法错误适用有因错误适用内国冲突规范而造成的外国法错误适用与适用外国法本身的错误两种情形。对于前者,各国一般允许当事人上诉并加以纠正;对于后者,存在允许与不允许当事人上诉两种不同的处理办法。

  38.论述运用公共秩序应注意的几个问题。

  答:(1)应尽量采用客观说或结果说的标准。(2)国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序在法律效力上是有区别的,不能将两者完全等同起来。后者。,在涉外民事关系中,只有在冲突规范指定应适用内国法时,才是必须予以适用的;而前者,甚至在冲突规范指定外国法时,也是必须予以适用的。(3)在排除本应适用的外国法后,并不可一律代之以法院地国的内国法。(4)公共秩序的运用不应与尊重他国主权相抵触,并且不应和外国公法的排除相混淆。外国刑法、行政法、财政法等公法不为内国法院所适用,这几乎是各国过去一致的立场。其根据就是认为公法本身只有域内效力,所以,没有必要把公共秩序用来作为排除外国公法适用的根据。(5)在接受转致的时候,还应考虑对待外国公共秩序的问题。

  (6)公共秩序保留制度不只是限于外国法适用方面,同样在外国判决或仲裁裁决承认与执行方面也会涉及到。此外,对国际公共秩序问题与是否可以援引公共秩序来限制适用国际条约或公约中的规定而排除外国法的适用,都是不可忽视的问题。

  39.简述住所冲突的解决。

  答:国际私法上的住所究竟如何认定,曾有各种不同的学说。大多数学者和司法实践采用法院地法说,即依照法院国的住所概念去认定当事人的住所究竟在何处。对于住所的积极冲突,其解决原则大体与解决国籍的积极冲突相似,即如发生-内国住所与外国住所间的冲突,以内国住所优先,而不管这些住所取得的先后;如发生外国住所与外国住所间的冲突,在它们是异时取得的情况下,一般主张以最后取得的住所优先,。如果是同时取得的,则一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。对于住所的消极冲突,一般以当事人的居所代替住所;如果无居所或居所不明时,一般以当事人的现在地代替住所确定其属人法。

  40.简述自然人权利能力的法律适用。

  答:各国虽都确认人的权利能力始于出生并终于死亡,但各国关于何为出生和死亡特别是宣告死亡的规定常有不同,这是产生权利能力法律冲突的主要原因。?加之权利能力又有一般权利能力和特殊权利能力之分,在这两方面各国亦往往异其规定,所以,在国际私法关系中,;需要解决它的法律适用问题。?,不同的理论和实践主要可以分为三种:一是认为应适用于人的权利能力的法律是各该法律关系的准据法所属国法律;二是认为应适用于人的权利能力的法律是法院地法,,三是认为应依当事人的属人法来解决他的权利能力问题。

  41.简述涉外失踪或死亡宣告的管辖权和法律适用的依据的基本原则。

  答:对涉外失踪或死亡宣告案件应,由何国法院管辖的问题,主要有三种不同的主张:其一认为应以其国籍为依据确立管辖权,归国籍国法院管辖,其二是主张以其住所地为依据确立管辖权,?由住所地国法院管辖,其三是主张原则上由失踪者本国法院管辖‘,—但在一定条件下和一定范围内也可由其住所或居所国等法院行使管辖权。当今国际社会普遍的做法是大多数国:家采纳第三种观点此种宣告的法律适用亦原则上应依确定管辖权的第三种主张解决。

  42.简述涉外禁治产宣告的法律适用。

  答,对在内。国的外国人的禁治产宣告,应由其本国法院管辖还是应由,其居住地法院管辖厂主要有两种不同主张::一种是主张只应由被宣告禁治产者的本国法院管辖并依本国法宣告;?另一种是主张可由被宣告禁治产者居住地国家的法院管辖并适用其法律。但为保护被宣告人的利益和社会交易的安全,对于成年人为此种禁治产宣告,多数国家的实践与学说是倾向兼采上述两种主张的,即原则上应由本国法院管辖并适用其本国法,但为了兼顾住所地或行为地的交易安全,也允许其居住地国法院管辖,并适用其本国法或居住地法。43.论述涉外宣告失踪和死亡的

  43.论述国际私法关于解决自然人国籍冲突的基本原则和办法。

  答:(1)对于存在自然人国籍积极冲突时如何定其本国法分以下两种情况:首先,一个人同时既具有内国国籍,又具有外国国籍时,国际上通行的做法多主张以内国国籍优先,。以内国法为该人的本国法,不论这几个国籍是同时取得还是异时取得的。这就是“内国国籍优先原则”,且已被各国普遍接受;其次,在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时,如何确定其本国法,各国的实践不一,归纳起来主要有三种做法:最后取得的国籍优先原则,当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先原则,与当事人有最密切联系的国籍优先原则。

  (2)对自然人国籍存在消极冲突时如何确定其本国法,各国的立法和司法实践基本采取一致原则,以住所所在地国家的法律为其本国法。如当事人无住所或住所不能确定时,以居所所在地法为其本国法。如果当事人的居所也不能确定时,多数国家的法律未作规定,司法实践既有主张以当事人现在地国家为准的,也有主张尊重当事人意愿,以当事人意思自治来决定其国籍和本国法的。

本文转载链接:自考“国际私法”完整版问答论述题(1)

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