您的位置:自考365 > 复习指导 > 笔记串讲 > 法学 > 自考“国际私法”完整版问答论述题(4)

自考“国际私法”完整版问答论述题(4)

2007-01-25 16:01   【 】【我要纠错

  109.简述国际民事诉讼时效制度的法律适用。

  答:对于诉讼时效,不同国家法律的规定往往各不相同,其冲突主要表现在以下几个方面:(1)诉讼时效的期间;(2)诉讼时效的终止、中断、延长;(3)诉讼时效的客体和效力。

  对于诉讼时效的准据法,各国的法律规定呈现出在国际私法领域少有的统一化趋势,即通常都规定诉讼时效适用该诉讼请求的准据法,即依支配主要债务的法律。我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第195条也明确规定:“涉外民事法律关系的诉讼时效,依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。”

  110.我国承认和执行外国法院判决的条件。

  答:(1)原判决国法院必须具备合格的管辖权;(2)外国法院进行的诉讼程序是公正的; (3)外国法院的判决已生效; (4)外国法院的判决必须合法;(5)外国法院判决不与内国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决相冲突;(6)外国法院适用了请求国冲突规范所指定的准据法(这种条件只是为少数国家的法律所规定);(7)存在互惠关系;(8)不得与内国的公共秩序相抵触。

  111.论述我国有关国际民事管辖权的立法和司法实践的主要内容。

  答:对于我国法院和外国法院相互承认和执行判决的制度,其内容大致包括:(1)我国人民法院和外国法院作出的判决、裁定,要在对方得到承认和执行,既可由当事人直接向对方有管辖权的法院提出申请,也可由法院基于条约的规定或互惠原则向对方提出请求。 (2)此种判决或裁定,必须符合一定的条件。如已经发生法律效力,原判决国法院有合格管辖权,判决本身合法,审判程序必须公正,不得违背公共秩序等。(3)对于需要得到我国法律承认和执行的外国判决、裁定,不论是由当事人直接申请还是由外国法院请求,人民法院都必须依照共同受约束的国际条约或互惠原则进行审查。 (4)我国法院在接受委托协助执行外国法院判决时,既不对其作实质性审查,也不需要申请人就原判决的执行重新提起一个诉讼,只需根据以上条件进行审查并认为符合执行条件时,即可作出裁定,承认其效力,发出执行令。

  112.简述国际商事仲裁与国际民事诉讼、国内经济仲裁和国际公法上的国际仲裁的主要区别。

  答: (1)国际商事仲裁的定义及其基本特点; (2)分别指出国际商事仲裁与后三者的主要区别:a.国际商事仲裁的管辖权不是由法律规定的,而是根据双方当事人自愿达成的仲裁协议产生的,国际商事仲裁只具有民间团体的性质,而国际民事诉讼却全然具有强制的和国家司法程序的性质。b.国际商事仲裁是涉及外国因素的一种仲裁制度,有时其裁决的承认与执行也需要外国的协助。而国内经济仲裁是一种只适用于同国当事人之间的仲裁制度,一般只涉及国内经济贸易方面的争议。c.国际商事仲裁所解决的争议是发生于私人之间以及私人与国家之间的商事争议,是国际私法所涉及的一种制度。而国际公法上的国际仲裁则是指主权国家之间发生争端时,由各有关当事国选出一个或几个仲裁员组成仲裁庭,根据国际公法或公平原则处理该项争端的一种仲裁制度。

  113.简述仲裁程序规则的适用。

  答:在国际商事仲裁中,对于仲裁程序问题,由于仲裁本身固有的性质,各国立法和实践普遍允许国际商事仲裁中的双方当事人合意选择仲裁程序。而在无此合意选择时,则往往适用仲裁机构自身的仲裁规则或仲裁地的仲裁规则(即仲裁法),或者由仲裁人或仲裁机构来决定适用的仲裁程序规则。当然,也有些学者主张,在缺乏当事人合意选择的情况下,仲裁程序不应由仲裁法支配,而应根据他们提出的“非地方化理论”来选择仲裁规则。

  113.简述仲裁中实体问题的法律适用。

  答:在国际商事关系中,解决实体问题的准据法,一个最基本的原则是,由当事人双方协议选择(又称意思自治)。当事人自主选择的法律,可以是某一内国法,也可以是国际法规则。也可以适用“共存法”,即把国际法或一般法律原则与特定的国内法结合起来加以适用。还可以适用国际商事惯例,。或授权仲裁人依公平和善意原则,或诚实信用原则对实质问题作出裁决,从而不适用任何法律。(2)在当事人未选择法律时,亦可依仲裁地所在国的冲突规则选择其应适用法律。

  114.什么是仲裁协议?简述仲裁协议有效的基本条件及其法律效力。

  答:仲裁协议是指双方当事人对他们之间业已发生或将来可能发生的商事争议,自愿提交某一仲裁机构仲裁的书面协议。它是仲裁机构受理争议的根据。仲裁协议具体可分为仲裁条款和仲裁协议书两种类型。

  一般认为,一项有效的仲裁协议至少必须具备以下基本要件: a.仲裁协议的形式合法;b.仲裁协议当事人具备行为能力;c.争议的事项具有可仲裁性(即法律允许采用仲裁方式处理)。

  一项有效的仲裁协议具有以下法律效力:a.对双方当事人具有严格的约束力;b.可排除有关国家法院的管辖权;c.有关仲裁机构可据此行使仲裁管辖权;d.在一方不履行仲裁裁决时,它是请求法院强制执行仲裁裁决的依据。

  115.简述仲裁中的财产保全及我国有关规定。

  答:仲裁中的财产保全,是指法院或仲裁机构根据仲裁案件当事人的申请,就有关当事人的财产作出临时性强制措施,以保全申请人的权益,保证将来作出的裁决能够得到执行。仲裁中的财产保全是强制性的和临时性的,这些措施包括查封、冻结、责令提供担保或者法律规定的其他方法,财产一经保全,当事人就不得再行处分。但是,如果被申请人已提供有效的担保,或者案件已经审理,财产保全措施应即解除。仲裁中的财产保全,通常是由当事人在仲裁申请时一并提出,但也可以在仲裁审理过程中提出。依我国《仲裁法》第28条及国际经济贸易仲裁委员会规则第23条的规定,当事人申请财产保全的,由仲裁委员会将当事人的申请依我国民诉法有关规定提交被申请人住所地或其财产所在地人民法院裁定。申请错误而至被申请人受到损害的,申请人应予赔偿。

  116.简述我国仲裁中调解的有关规定。

  答:双方当事人同意调解,仲裁庭可在仲裁程序中以适当方式进行调解,但在调解过程中,任何一方当事人提出终止调解或仲裁庭认为调解不可能成功,应再行进入仲裁审理程序。在仲裁庭进行调解的过程中,双方当事人在庭外达成和解的,应视为在仲裁庭调解下达成。经仲裁庭调解达成和解的,双方应签订书面协议,除非当事人另有约定,仲裁庭应该根据当事人书面和解协议的内容作出裁决书结案。此外,如调解不成功,任何一方当事人均不得在此后的仲裁、司法或其他任何程序中援引对方在调解中发表过的,提出过的、建议过的、承认过的以及愿意接受过的或否定过的任何陈述、意见、观点或建议作为其请求、答辩/或反请求的依据。

  117.简述仲裁裁决的定案效力。

  答:一个终审裁决只要是合法有效的,即可构成定案,法院、政府当局和仲裁庭都必须承认该裁决是对该案件所作的正确的解决。就当事人来说,除非双方一致同意,任何一方都无权不理会或否定该项裁决。

  118.简述承认和执行外国仲裁裁决的程序。

  答:有两种不同的立法例: (1)要求当事人提出一个请求履行仲裁裁决中规定的义务或请求损害赔偿的诉讼来获得内国境内承认和执行外国裁决的执行令,如英国、法国等。(2)用与承认和执行外国法院判决一样的程序来处理承认和执行问题,如奥地利、意大利等。

  119.论述仲裁条款自治理论及我国法律的有关规定。

  答:目前普遍的观点,即合同中的仲裁条款,独立于其所属的合同。亦即,并不影响该仲裁协议的效力。这就是所谓的“仲裁条款自治理论”。这一理论的根据是,凡以仲裁条款的形式出现的仲裁协议,应被视为是由与当事人之间有关合同的其他部分相分离的单独协议,即一个包含仲裁条款的合同,应被视为是由两个相对独立的合同构成的。尽管可以认为,规定当事人双方在商业利益方面的权利义务关系的合同为主合同,而另一个以仲裁条款形式出现的仲裁协议为从合同,但是这两者不能适用“主合同无效,从合同亦随之无效”的一般法理,……   我国的有关立法也承认仲裁条款自治理论。《中华人民共和国涉外经济合同法》第 35条规定:“合同约定的解决争议的条款,不因合同的解除或者终止而失去效力。”又如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:“合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分;合同的变更、解除、终止、失效或无效以及存在与否,均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。”1995年9月1日起施行的《仲裁法》第19条第1款同样从法律上肯定:“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止、失效或无效,不影响仲裁协议的效力。”

  120.论述承认和执行外国仲裁裁决的一般条件及我国的有关规定。

  答:(1)存在有效的仲裁协议,包括被提交仲裁的事项依该仲裁地法是否具有可仲裁性的;裁决是由有管辖权的仲裁庭在管辖权范围内(或仲裁协议提交的争议事项的范围内)作出的;作出裁决所依据程序符合当事人之间订立的仲裁协议的约定,或在没有此种仲裁协议的约定时不违反原裁决地国法律;仲裁的进行为被执行人提供了适当的辩护机会;请求承认与执行的应是确定的裁决;有关国家之间存在互惠关系或受同一国际条约的约束;外国仲裁裁决的承认与执行不与内国公共政策相抵触。

  (2)可分为两种情、况:一种是执行国内涉外仲裁裁决的程序。依我国1991年颁布的《民事诉讼法》第260条规定,对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,可以请求撤销该裁决或不予执行:丸当事人在合同中没有订立仲裁条款或事后没有达成书面仲裁协议的;B.被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;C仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的;D.裁决的事项不属于仲裁协

  n我国有管辖权的人民法院接到一方当事人的申请后:,应对申请承认及执行的仲裁裁决进行审查,如果认为不具有1958年《纽约公约》第5条第一、二款所列的情形,应当裁定承认其效力。,并且依照民事诉讼法规定的程序执行;如果认定具有第5条第二款所列的情形之一的,或者根据被执行人提供的证明具有第5条款第一款所列情形之一的,应当裁定驳回申请,拒绝承认及执行。

  E.申请我国法院承认及执行的仲裁裁决,仅限于1958年《纽约公约》对我国生效后在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决。该项申请应当在民事诉讼法第219条规定的申请执行期限内提出,即双方当事人或一方当事人为个人的,为1年;双方为法人或其他组织的为6个月。以规定的履行期限的最后1日起计算,裁决规定分期履行的,从规定的每次履行期间最后1日计算。

  121.论述内地与香港特区相互执行仲裁裁决的安排的主要内容。

  答:1997年7月1日以前,内地与香港相互执行对方仲裁裁决依据的是1958年的《纽约公约》,但香港回归后,已成为一个主权国家内不同法律区域间的司法协助,与国际司法协助有本质的区别,自当不应再适用该公约,从而带来一些不便,需要达成新的安排。2000年1月27日最高人民法院公布了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》在贯彻“一国两制”、“协商一致”、“有效原则”的前提下,双方同意仍“参照国际公约和国际惯例的原则”,以保持相互承认与执行对方涉外裁决的连续性和稳定性。内地执行香港裁决时,对于我国在加A.fit约公约时所作出的商事保留继续适用。而香港执行内地的涉外仲裁裁决,也应包括截止至1999年5月内地依据《仲裁法》成立的148家仲裁委员会的有关裁决。且两地仲裁裁决需要到对方区域执行的,当事人的申请也应符合该安排第3条、第4条的要求。且审查均只限于程序问题,不涉及事实的认定和法律的适用。公共秩序制度虽仍应保留,但既属一国之内不同法律区域间的司法协助;当严格限制公共秩序条款的适用。

  试题选登

  1.在遗产继承的法律适用上,试比较同一制和区别制之优劣。

  答:采用区别制或同一制,各有优劣。采用同一制的最大优点是简单方便、易于操作,其缺陷是不动产所在地国往往会拒绝承认和执行依死者属人法作出的继承判决。采用区别制的优点是判决易于得到承认和执行,但缺陷是一个人的继承可能要分别受几个法律的支配,从而使问题变得复杂。

  2.简述国际私法中对结婚形式要件的法律适用的几种不同实践。

  答:对结婚形式要件的法律适用,各国主要有以下不同实践:(1)适用婚姻举行地法。对结婚形式要件,长期以来也一直适用“场所支配行为”原则,即适用举行地法,迄今仍有许多国家采用这种做法,如英、美、法等国。(2)适用婚姻当事人本国法。世界上有些特别强调结婚的宗教方式重要性的国家采用此做法。 (3)选择适用属人法和婚姻举行地法。后一种做法,可避免因单纯只适用当事人属人法或单纯只适用婚姻举行地法而可能出现的“跛脚婚姻”,因而已成为当今的一种重要趋势。

  3.简述国际货物运输保险合同法律适用的特殊性及我国的法律规定。

  答: (1)国际货物运输保险合同的法律适用,在国际上,和其他种类合同一样,也是采用当事人意思自治原则,只不过此种当事人的法律选择有其特殊性,即对保险合同的法律适用的选择权常在保险人一方。(2)我国《涉外经济合同法》(现已废除)及其司法解释规定,涉外保险合同属于涉外经济合同,当事人可以选择应适用法律,当事人未选择的,人民法院按照最密切联系的原则确定所适用的法律,在通常情况下是保险人营业所所在地的法律。

  4.简述无人继承财产归属的准据法。

  答:(1)一般依死者的属人法,也就是以死者的本国法或住所地法为准据法;(2)也有的国家适用财产所在地法;(3)我国在实践中,对我国境内涉外无人继承财产中的不动产,一般由我国国库收取;涉外无人继承财产中的动产,则可在互惠原则的基础上交由死者所属国处理。

  5.论述我国有关侵权行为法律适用的立法规定。

  答:(1)侵权行为的损害赔?偿,一般应使用侵权行为地法律。这是我国处理涉外侵权行为法律适用问题的一般原则,最高人民法院司法解释指出,侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时,人民法院可以选择适用,但未规定任何选择标准。(2)当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或住所地法。这是我国确定涉外侵权行为法律适用的补充原则。(3)中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作侵权行为处理。这是我国处理涉外侵权行为法律适用的特殊原则。但这一规定有不尽合理之处(与日本和德国的有关规定比较即可看出)。

  6.简述法律冲突产生的原因。条件和程序。

  答:法律冲突在国际私法上是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系因它们的民事法律规定各不相同,却都要求对该民事关系进行管辖或适用,从而造成在法律适用上的冲突或抵触。一般认为,在处理涉外民事关系时之所以会产生法律适用上的冲突要有以下四个方面的原因:

  (1)在现实生活中产生大量有涉外因素的民事关系;

  (2)这些民事关系所涉各国民法上的规定不同;

  (3)司法权的独立;

  (4)国家为了发展对外经济贸易的关系,赋予外国人在内国平等的民事权利地位,并在一定范围内承认外国法的域外效力。

  7.简述我国承认与执行外国法院判决的条件。

  答: 依据《民事诉讼法》的规定, (1)外国法院作出判决、裁定,要在我国得到承认和执行,既可由当事人直接向我国有管辖权的法院提出申请,也可由对方法院基于条约的规定或互惠原则向我方人民法院提出请求。 (2)此种判决和裁定,必须符合一定的条件。如已经发生法律效力,原判决国法院有合格管辖权,判决本身合法,审判程序必须公正,不得违背公共秩序等。(3)对于需要得到我国法院承认和执行的外国判决、裁定,不论是由当事人直接申请还是由外国法院请求,人民法院都必须依照共同受约束的国际条约或互惠进行审查。(4)我国法院在接受委托协助执行外国法院判决时,既不对其作实性的审查,也不需要申请人就原判决的执行重新提起一个诉讼,只需根据以上条件进行审查并认为符合执行条件时,即可作出裁定,承认其效力,发出执行令,然后交付执(5)如双方既五条约也无互惠关系存在,则需由当事人向我国有管辖权的人民法院起诉,待作出判决后,依执行内国判决同样的程序执行。

  8.对当事人意思自治原则的限制主要体现在哪些方面。

  答:(1)意思自治要受本应支配合同的法律中的强行法的限制。也就是说,当事人的选择只能在任意法的范围内进行,不得借另一国的法律而规避本应支配合同的国家法律中的强行性规定,不得违背有关国家的公共秩序。

  (2)当事人的协议选择必须“善意”、“合法”。

  (3)当事人协议选择的法律必须有合理的根据。许多国家不允许当事人选择与当事人之间的争议无任何关系的地方的法律为准据法。

  9.简述我国对外国法查明所规定的方法。

  答(1)由当事人提供;(2)由于我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。

  10.简述我国加入1958年《纽约公约》时所作的两项重要保留。

  (1)我国也只在互惠基础上承认和执行在另一缔约国领土内作成的裁决时适用该公约;(2)我国只对依我国法律认定为属于契约性和非契约性商事争议适用该公约。 .所谓契约性和非契约性商事争议包括由于合同,侵权或根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系中的争议。

  11.简述夫妻关系法律适用的几种不同制度。

  (1)适用丈夫的本国法。这种作法显然违背了男女平等的原则。   (2)适用夫妻共同属人法。这种规定固然符合男女平等原则,但在实际操作中会遇到一定的麻烦,那就是在许多情况下,往往并不存在夫妻共同的本国法或住所地法,因为现在越来越多的国家规定妻子有选择住所的权利。(3)适用行为地法。由于夫妻人身关系中的许多问题常涉及行为地法的公共秩序和善良风俗,因此,有些国家的法律一方面在原则上依属人法,但在一些特定问题上依行为地法。(4)采用结果选择方法。这种制度主要着眼于所涉各国实体法的内容,主张夫妻身份关系应适用的法律,应是最有利于夫妻平等和最有利于维护妇女合法权益的法律。(2分)

  12.简述认许外国人在内国活动时的四种程序。

  (1)特别认许程序,对外国法人通过特别登记或批准加以认许的程序。(2)概括认许程序:即对属于某一特定外国国家的法人概括地加以认许的程序。(3)一般认许程序:即凡依外国法已有效成立的法人,不问其属于何国,只需根据内国法规定,办理必要的登记或注册手续,即可取得在内国活动的权利。(4)分别认程序:即对外国法人分门别类,或采特别认许,或相互认许,或一般认许。

  13.简述国际私法统一化运动的主要特点。

  (1)从内容上看,自第二次世界大战后,统一国际私法的努力,已经越来越明显地表现出工作的重点,从亲属法、继承法等领域,逐渐扩大及于国际经济、贸易关系与侵权行为责任这些新的领域,且有向更广泛的领域铺开的趋势;(2分)(2)国际私法统一化运动,正从区域性向全球性方向发展;(1分)(3)在新的统一国际私法条约中,统一化的方式也日趋灵活多样;(4)在统一国际私法的各种条约中,已越来越多地规定公共秩序保留条款,这种灵活性的存在,有利于吸收更多的国家参加到统一国际私法的国际努力中来。

  14.论述我国民事诉讼法第四编关于涉外民事诉讼中特别地域管辖和协议管辖的有关规定。

  (1)特别地域管辖。对于在我国境内没有住所的被告,因合同纠纷或者其他财产权益纠纷提起的诉讼,依我国《民事诉讼法》第243条的有关规定,可由下列人民法院管辖(2分)①如果合同在中华人民共和国领域内签订或履行,可以由合同签订地或履行地人民法院管辖; (2分)②如果诉讼标的物位于中华人民共和国境内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,则可由诉讼标的物所在地或可供扣押的财产所在地人民法院管辖;(2分)③被告在中华人民共和国领域内设有代表机构的,可以由代表机构所在地人民法院管辖。(2分)

  (2)协议管辖。我国《民事诉讼法》第244条规定,涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。(2分)《民事诉讼法》第245条进一步对默示协议管辖作出了规定,即涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。(2分)

本文转载链接:自考“国际私法”完整版问答论述题(4)

分享到:
  • 站内搜索
  • 课程搜索
  • 试题搜索

热门搜索:教材 报名 查分 免考 考试计划