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07自考“国际私法”串讲笔记第二章

2007-12-24 16:56   【 】【我要纠错

  第二章 国际法主体

  第一节 国际法主体概述

  国际法主体的概念:享受国际法上权利(包括平等权、缔约权、使节权、诉讼权、求偿权)和承担国际法上义务能力的国际法律关系参加者,或称为国际法律人格者。

  A.具有独立参与国际关系的资格

  B.具体直接享有国际法上权利的能力;

  C.具有直接承担国际法上义务的能力

  国际法主体的范围(主权国家 国际组织 特定的民族解放组织或民族解放无能无能运动在争取民族独立的过程中作为未来民族国家的过渡性实体 关于个人和法人是否国际法主体的问题(不能))

  下列各项中,可以成为国际法主体的是( )( )( )( )。

  A.澳门 

  B.世界贸易组织 

  C.联合国秘书处 

  D.解决投资争端国际中心

  答案:BD 本题考国际法主体的种类。国际法主体的种类只有三种,即国家、争取独立的民族和国际组织。本题中A是地区,B与D是国际组织,C是个人,因此选B和D.

  第二节 国家

  一、国家的构成要素与类型(国家的要素:定居的居民,确定的领土,政府,主权; 主要类型)

  国家的主要类型

  单一国。如我国;

  复合国:联邦:两个或两个以上成员单位根据联邦宪法组成的国家,统一联邦宪法。

  邦联:两个或两个以上主权国家由于特殊目的根据条约组成的国家联合体。邦联本身不是国际法主体

  二、国家的基本权利(独立权,平等权,自保权,管辖权)

  国家的管辖权与国家主权豁免

  1.国家的管辖权:

  (1)属地管辖,(2)属人管辖,(3)保护性管辖(基于两个条件:外国人在领土外的行为侵害的是该国或其公民的重大利益,构成该国刑法规定之罪行或规定应处一定刑罚以上的罪行,该行为根据行为地法律同样构成应处刑罚的罪行;实现的两种方式:行为为人进入受害国境内被拘捕和管辖,国家间的引渡),

  (4)普通性管辖,战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪;灭绝种族、贩卖毒品、贩卖奴隶、种族隔离、实施酷刑、航空器劫持。

  2.管辖权的冲突和解决

  A.国内立法中采用多种管辖权相互配合制定冲突适用规则

  B.通过多边国际公约划定缔约国之间某此管辖权或协调管辖权冲突,包括确立有关国家专属管辖权。

  C.通过有关国家间的协商调整。

  3.国家主权豁免(国际法明确规定不得豁免的情况除外,如前述的罪行)

  三、国家豁免的放弃:必须自愿、特定和明确。

  国家或其授权代表为主张或重申国家的豁免权,国家在外国领土从事商业行为,对外国法院的管辖作出反映,出庭或作证,或要求法院宣布判决或裁决无效,不构成豁免的默示放弃。

  国家在外国起诉意味着放弃豁免,但没有放弃执行的豁免。

  管辖豁免的放弃,并不意味着对执行豁免的放弃。

  例1:国家财产豁免权的内容包括(   )。

  A.责任豁免 

  B.诉讼保全豁免 

  C.强制执行豁免 

  D.司法管辖豁免 

  答案:B C D

  例2:甲国政府与乙国“绿宝”公司在乙国订立了一项环保开发合同,合同履行过程中出现纠纷。“绿宝”公司以甲国政府没有及时按照合同支付有关款项为由诉至乙国法院,甲国政府派代表向法院阐述了甲国一贯坚持的绝对豁免主义立场。如果乙国是采取相对豁免主义的国家,根据目前的国际法规则和实践,下列哪些表述是正确的?

  A.甲国政府订立上述合同行为本身,是一种商业活动,已构成对其国家豁免权的放弃,乙国法院可以管辖

  B.甲国政府派代表向法院作出说明,这一事实不意味着甲国已放弃在此诉讼中的国家豁免权

  C.即使甲国在其他案件上曾经接受过乙国法院的管辖,也不能意味着,乙国法院在此案中当然地可以管辖

  D.乙国法院作出缺席判决后,甲国要求乙国宣布该判决无效。甲国这一行为表明,甲国此前已接受了乙国法院的管辖

  “答案”BC

  四、国际法上的承认与继承

  1.国际法上的承认:承认的表示形式;法律承认和事实承认;

  新国家(独立、合并、分立、分离)的承认和新政府的承认(有效统治原则:新政府应有效控制本国领土并行使国家权利);

  ①特征:

  A.国家之间、政府间国际组织、新国家新政府、交战团体和叛乱团体

  B.单方行为

  C.政治法律行为

  ②表示形式:

  A.明示。正式通知、函电、照会、声明等单方表述

  B.默示。建立正式外交关系、缔结正式政治条约、接受和支持。

  ③法律承认和事实承认

  A.法律承认:正式的,不可撤销

  B.事实承认:权宜做法,不完全、非正式和暂性,模糊并可随时撤销

  ④新国家的承认和新政府的承认

  A.新国家承认:独立、合并、分立、分离四种情况

  B.新政府承认:单方行为,建立或保持正常关系。

  2.国际法上的继承

  (1)条约的继承:与领土有关的非人身条约,如有关领土边界、河流交通、水利灌溉等条约,属于继承的范围;与国际法主体人格有关的所谓人身性条约以及政治性条约,如和平友好、同盟互助、共同防御等条约,一般不予继承。

  不同领土变更情况,条约继承的情况不尽相同:国家合并时,对任一被合并国有效的条约,对于继承国继续有效,原则上只适用于继承发生时其有效的那部分领土范围;分离或分立的情况下,不论被继承国是否存在,原来对被继承国全部领土有效的条约,对于所有继承国继续有效的条约,仍只对与该部分领土有关的继承国的相应部分有效;领土部分转移的情况,出让国的条约对该部分领土失效而受让国的条约对所涉领土发生效力;殖民地独立而成的新国家的条约继承,原则上自主决定。

  (2)条约以外事项的继承

  国家财产的继承:被继承的财产应与领土有关联;

  国家档案的继承:除新独立国家外一般协议解决,没有协议将所涉领土有关档案转属继承国

  国家债务的继承:国债指一国对国际法主体(国家、国际组织或其他国际法主体)所负的财政义务。国家继承的债务包括国家整体所负的债务,也包括以国家的名义承担而事实上仅用于国内某个地方的债务。国家对外国法人或自然人所负之债或国家的地方当局自己承担的对他国所负之债(地方债务),不在国家继承范围之内。恶债原则上不继承。

  甲国和乙国合并成立丙国,下列选项中哪些属于丙国政府应该继承的债务?(2000年试题)

  A.甲国政府向丁国政府所贷款项

  B.甲国政府关于甲国南方省水利项目向丁国政府所贷款项

  C.乙国北方省政府向丁国政府所贷款项

  D.乙国东方公司向丁国政府所贷款项

  AB.本题考查的是国家债务的继承。

  国家债务继承是国家继承的法律效果之一。国际法上,被继承的国家债务特指被继承国对另一国家、某一国际组织或其他国际法主体所负担的任何财政义务。实践中,从国家继承的角度可将债务分成三类:一是国债,指以国家名义负担且用于整个国家的债务;二是地方化债务,指虽由国家名义承担的却用于地方的债务;三是地方化债务,指地方当局以自身名义负担的债务。依国际法理论,可继承国家债务包括国债和地方化债务,对于被继承国基于战争目的而承担的债务或基于对被继承国有害的目的而承担的债务,原则上不应由继承国继受。在本题中A.B项分属国债和地方化债务,丙国政府应予继承;C项属于地方性债务,而D项则是普通的民事债务,丙国政府不继承。

  第三节 国际组织

  1、国际组织的概念和法律地位

  指政府间国际组织,通过政府间协议成立旨在进行国际合作、具有常设机构的国家间联合体。

  2、国际组织的一般制度

  A.成员:正式和非正式

  B.机构:权力和决策机构、招待机构、行政机构

  C.表决制度:全体一致同意、多数国同意、加权表决制、协商一致通过

  二、联合国体系

  1、宗旨

  A.维持国际和平与安全B.发展各国间的友好关系

  C.促进国际经济、社会及文化等方面合作D.构成协调各国行动的中心

  2、会员国条件:

  A.被接纳的是一个爱好和平的国家

  B.接受宪章规定义务

  C.经安理会推荐

  D.获得大会准许,2/3多数通过,截止目前191个会员国

  主要机关及专门机构

  1.联合国大会:表决实行会员国一国一票制,一般问题的决议采取简单多数通过;重要问题决议采取三分之二多数通过。根据宪章,大会对于联合国组织内部事务通过的决议对于会员国具有拘束力;对于其他事项属于建议性质。不是立法机关,是审议和建议机关

  2.安全理事会:

  (1)职能:维持国际和平与安全,如促使争端和平解决,制止侵略行为;其他方面:拟定军备管制方案,实行联合国托管职能,建议或执行国际法院的判决而采取的强制措施;程序性的相关职能-新会员接纳、秘书长推荐;

  (2)安理会表决采取一理事国一票,程序事项决议的表决采取9个同意票即可通过,实质性事项要求包括

  全体常任理事国在内的9个同意票-大国一致原则。

  关于联合国安理会对于程序性事项的表决制度,以下说法中,正确的是: D

  A.如常任理事国中有一国投反对票,决议即不能通过

  B.如常任理事国中有一国投弃权票,决议也不能通过

  C.如常任理事国一致同意,决议即可通过

  D.如非常任理事国一致同意,决议即可通过

  安理会在接纳新会员国或秘书长人选,建议中止会员国权利和开除会员国等问题上,适用实质性表决程序。

  安理会为制止和平的破坏、和平的威胁和侵略行为而作出的决定,及依宪章在其他职能上作出的决定,对于当事国和所有成员国有拘束力。

  安理会职权:A.促使争端和平;B.制止侵略行为;C.制定方案、托管、接纳、秘书长推荐

  3.经济及社会理事会;54个理事国,任期3年,可连任,每年2次常会,会期1月

  4.托管理事会;

  5.国际法院;

  6.秘书处,秘书长由安理会推荐,大会简单多数票通过,任期5年。按照惯例,安理会常任理事国的国民不得担任秘书长职务。

  联合国的主要机构有(   )。

  A.联合国大会 

  B.安全理事会 

  C.海牙国际法院

  D.托管理事会

  答案:ABCD本题考联合国的主要机构。联合国有六个主要机关,即大会、安全理事会、经济及社会理事会、托管理事会、国际法院和秘书处。其中国际法院设在海牙,其他均在纽约。

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