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自考“民事诉讼法学”串讲资料(6)

2012-02-08 11:07   【 】【我要纠错

  第八章 诉讼代理人

  第一节 诉讼代理人概 念

  一、概念

  诉讼代理人,是指依照代理权,以当事人名义代为实施或接受诉讼行为,从而维护该当事人利益的诉讼参加人。

  二、特征

  1.诉讼代理人必须具有诉讼行为能力 ( 诉讼行为能力,是指亲自参加诉讼,亲自从事诉讼活动 ) ;

  2.诉讼代理人必须在代理权限范围内进行诉讼活动(在法定代理中,代理权限应当跟当事人的权限完全一致,而在委托代理中,它的大小取决于当事人的授权范围);

  3.诉讼代理人必须以被代理人名义进行诉讼活动;

  4.诉讼代理的法律后果直接归属于被代理人;

  5.诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼。

  例:在一个案件当中,一方为原告,另一方为被告,原被告进行诉讼的过程其实是一个搏弈的过程,也是一个对抗的过程。原、被告双方之间的利益是相冲突的,代理人代表的是被代理的合法权益,要尽最大的努力保障被代理人的合法权益。如果一个代理人同时代理原被告这个利益矛盾体的工作,很难在公正的立场上维护双方的利益,这样一来,代理人必然无法有效维护当事人的合法权益。因此,为了保障当事人的合法权益,代理人只能代理一方当事人的诉讼活动。从这一规则可以延伸出以下两项基本制度:

  (1)一个律师在一案件当中曾经担任过一方当事人的代理人,就不能在辞去代理之后,担任另外一方当事人的代理人;

  (2)同一个律师事务所的两个律师不能够同时代理一个案件的原告和被告。

  6.诉讼代理人是相对独立的诉讼参加人,有自己独立的权利和义务。

  例:诉讼代理人有一个权利,他有完成了诉讼活动之后,他有权利要求当事人向他支付一定的补偿,当这个诉讼代理人不是善意的履行义务的时候,会受到当事人的一个责任追究。作为律师的当事人根据律师法的规定还能够享有当事人很多不能享有的一些权利。

  三、分类

  1.法定代理,代理权来自法律的规定。法定代理主要针对于无诉讼行为能力人。指定代理,无行为能力没有法定代理人,或者有两个及两个以上的法定代理人,代理人之间互相推诿,不代理其参加诉讼,在其需要法定代理人而找不到代理人的情况下,由人民法院为其指定一个代理人。故此指定代理是法定代理中的特殊情况。

  2.委托代理,代理权来源于当事人按照自己意志的委托,又称意志代理。

  第二节 法定诉讼代理人

  一、概念及特征

  1.概念

  法定诉讼代理人,是指根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼活动的人。法定诉讼代理人的代理权来源于法律的授予。通常来说,无行为能力的诉讼当事人需要法定诉讼代理人。无诉讼能力行为的人包括:限制民事行为能力人,无民事行为能力人,他们的监护人就是他们的法定诉讼代理人。

  2.特征

  法定诉讼代理人,是根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼活动的人,法律赋予法定诉讼代理人的权限,称为法定诉讼代理权。法定诉讼代理人有以下几个特征:

  1.法定诉讼代理人的代理权源于法律的直接规定。

  2.法定诉讼代理人代理的对象仅为无诉讼行为能力人。

  3.法定诉讼代理人的范围限于对当事人享有亲权和监护权的人。

  4.法定诉讼代理人的代理权既是一项权利,又是一项义务。

  要作为简答题准备。

  二、法定诉讼代理人的代理权限

  由于法定诉讼代理人代理的是无诉讼行为能力人,因此,任何的诉讼行为都必须假借他的法定诉讼代理人之手来完成。完全等同于被代理人。

  三、指定代理

  1.指定代理的性质 :是法定诉讼代理的特殊情况。

  2.需要指定代理的两种情况 :

  (1)无诉讼行为能力人有两个或两个以上的法定代理人,但法定代理人之间相互推诿代理责任。

  (2)无诉讼行为能力人事先没有确定监护人,或者虽然有监护人但监护人不能行使代理权。

  3.解决方法:由人民法院根据具体情况为它们指定一名代理人。指定代理是发生在需要法定代理而又无法确定法定代理人的情况下发生的,因此,指定代理是法定代理的一个特殊情况。

  四、法定代理权限的取得和消灭

  1.取得:法定代理权基于监护权而取得,

  法定代理人只需要向人民法院出示监护证明,即证明双方的身份关系,如户口本。

  例:现在卖房子,很多父母都会以他们未成本的子女的名义去购卖房屋,这样避免了夫妻双方以后离婚对共有财产分割,我们国家盛传要开征一个遗产税,税率高达20% ,如果有一套100万的房屋以自己的明义购买,父母死亡后,子女需要要向国家缴纳20万的税。很多父母避免遗产税产生,直接以他们孩子的名义购买。一旦发生纠纷,被告就是这个未成年的小孩,小孩的父母肯定要作为这个小孩的法定代理人,这时法院要审查户口本,看看小孩父母所提供的证明是否为小孩的监护人。

  2.消灭:

  (1)代理人死亡或者丧失行为能力;

  (2)被代理人取得或者回复行为能力;

  (3)代理人丧失监护权;

  (4)被代理人死亡。

  第三节 委托诉讼代理人

  一、概念

  委托诉讼代理人,是指接受当事人、法定代理人、诉讼代表人或法定代表人的授权委托,代为进行诉讼活动的人。与法定代理相对,是一种意定代理。

  二、委托代理人的范围

  根据我国民事诉讼法的规定,以下几种人可以作为委托代理人:律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或当事人所在单位推荐的人、经法院许可的其他公民。除律师外均称为公民代理,事实上所有具有诉讼行为能力的公民均可为委托代理人。

  律师代理与公民代理的是目前我国委托代理中两种常见的代理方式。

  律师代理与公民代理的区别:

  1.律师代理是一种有偿的代理行为,能够收费;

  2.公民代理只能向当事人收取成本的费用,不能以此为业,不能向当事人收取以外的报酬。

  具体权利方面的区别:

  例:在广东某地方有一位政治老师,我们知道政治老师是教法律的,他在长期教授法律的知识,自己也掌握了一些诉讼的知识。退休之后就经常帮一些当事人打官司,他本身是不具有律师资格的,每年收入20、30万,不比一个正常律师差。后来这位政治老师越打越好,忘记了自己并不是一个真正的律师。在法庭上经常指责法官的不对,后来他的行为引起了法官们的注意,为什么这个经常出现在法庭又不是一个律师,法官们把这个情况向当地司法部门作了反映。当地司法局经过调查,这个人并没有律师资格,但是他却长期的从事着一个有偿的法律服务,于是当地司法部门对他处了巨额的罚款。

  我国现在还存着一种现象:有一种律师他自己是律师,可是他在办理案件的时候却以公民的身份来代理案件。有一个他明明是一个律师,但是打官司却不肯说自己是律师而说自己是一个普通公民。因为我们国家规定一名律师在收到案件的代理费之后,他有付出一定的成本。成本主要来源于两部分,一部分律师的收入要跟律师事务所进行分成的,另外律师在收到律师费是还要向国家缴纳一部分个人所得税。为了减少这些成本,有些律师,在接待当事人的时候是以律师的身份,而真正出庭的时候是以公民的身份。这种做法严重扰乱了国家的律师管理制度。

  区别:在刑事诉讼当中,律师是可以随时去会见他的当事人,而一个普通公民是不可能随时会见他的当事人的。在民事诉讼当中,一名律师和一个公民在权利方面是没有太大的区别的也不需用一些特权去办案。

  三、代理权限的规定

  1.取决于被当事人的授权,委托代理人的权限小于或者等于被代理人的权限。法院必须要向代理人收取一份委托受权书。委托授权书是由当事人向代理人出具的。

  2.代理人有权决定重要事项的代理权被称为“特别代理”。代理人有权向当事人作出一些比较重要的决定。重要事项,如承认变更诉讼请求,追加诉讼请求,提起上诉,撤诉,进行和解等以上几种权利是最重要的权力。

  3.代理人无权决定重要事项的代理权被称为“一般代理”。如果在授权委托书上记载“全权代理”的为“一般代理”。

  现在,在我国有一些代理人和被代理人由于法律知识的不完善,被代理人向代理人从事一切的活动,于是在授权代理书中写上“全权代理”。根据我们国家的法律规定以及根据有关的司法解释的规定,当事人向代理人写上了“全权代理”是不会产生特别代理的效果,只会产生一般代理的效果。这时候代理人为当事人是无权承认、追加诉讼请求,提起上诉,撤诉,为这个当事人进行调解。

  如果想让全权代理的话,应该这样写:授权范围包括:签收法律文书,代为起诉、参加庭审,承认、变更诉讼请求,代为调解,代为申请执行。把这些有关事项在授权委托书上全部写清楚。

  一般代理只写参加庭审以及签收法律文书。

  四、委托代理权的消灭

  委托诉讼代理权因一定情况的出现而归于消灭。从审判实践来看,引起委托诉讼代理权消灭的原因主要有以下几种:

  (1)诉讼代理人死亡或者丧失诉讼行为能力;

  (2)委托人解除委托或者代理人辞却委托;

  (3)委托期限届满;

  (4)诉讼结束,代理人完成代理任务。

  诉讼代理权解除,当事人应当书面告知法院,并由法院通知对方当事人。在此之前的诉讼代理行为仍然有效。

  以下哪些情况会产生委托代理权的消灭?(曾经在某一年的自考中出现)这是一道典型的多项选择的出题题材。

  五、离婚案件委托代理人的特殊规定

  在特殊情况下,我国的法律要求就算你聘请了委托了代理人还是要出庭应诉,这种案件就是离婚案件。离婚是一个非常个人的问题,一方面可以让法官可以了解事实的真相如何,另外在法官的调解下有可能和解。

  例外,有委托代理人的当事人可以不出庭。“离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭;不能够表达意志的比如聋哑人,精神有障碍的人,植物人。对不能够表达意志的人,还可以进行一个分类:如果这个人单单是不能用口头表达,但思维清晰能够用书写的方法书写意志,法庭就要求需向人民法院提交书面意见可以不出庭的。如果这个人口头无法表达意志同时也丧失了书写表达意志,就只能由他的代理人代为出庭应诉。

  如果一个案件,这个离婚案件的被告能够表达意志却不出庭,法院对这个不出庭的当事人进行拘传,甚至拘留,处罚。

  第九章 民事诉讼证据

  第九章讲了民事诉讼法中非常重要的一个内容是民事诉讼证据规则。这个规则一般称为证据法,是民事诉讼当中非常重要的制度。曾经一名外国学者做了这样一个比喻:民事诉讼的证据制度,就好比是民事诉讼法中的脊梁。如果民事诉讼法没有了民事诉讼证据的话,那么整一部民事诉讼法也会陷入瘫痪。为什么说证据制度有如此高的地位呢?证据制度是一项发现案件真实情况,让法官赖以认定证据的一项制度。

  在法庭上,法官与当事人互动的过程就是要达到两个目的:一是要发现案件的真实情况,查清楚双方当事人的陈述哪一些是真实的,哪一些是虚伪的,发现真实,认定真实是第一项工作;二是在发现真实认定事实的基础上适用法律。后面这项工作相对简单,有了基础事实,要适用法律只需对有关的法律条文进行解释和适用。在学民法时,如果有案例分析题,只要对应相应的条文就可以得到正确的答案,但与法官判案不一样,在分析题当中,事实已经知道,法官在审理当中最重要的工作就是查明案件的事实。

  案件事实发生在过去,我们只能通过现存的一些蛛丝马迹发现发生于既往的事实。整个诉讼的过程非常漫长,其中90%的时间是发现案件的真实情况,用于发现案件真实情况的方法就是证据。因此,证据制度是民事诉讼法中的一项重要制度。而民事诉讼等程序中的大部分内容都与发现真实、运用证据相关联。

  第一节 民事诉讼证据概述

  一、证据的概念

  概念:民事诉讼证据,是指能够证明案件真实情况的客观事实。

  也就是说民事诉讼证据本身就是一种事实,其作用就是证明发生在过去的案件的真实情况。人类在有了国家有了纠纷之后都是用诉讼来解决矛盾与纠纷。在人类尚未进入文明时代时,人类用于是发现证据真实情况的方法是神判法。是依靠神的意志,神的判断来认定案件真实情况的一种制度。这是非常愚昧的制度。

  比如说在法庭上甲说乙偷了他钱,乙说自己没有偷钱,这时法官会让差役支起一口大的油锅,命令原被告双方把手放入沸腾的油锅中,这样原被告双方的手就会受到很重的烫伤,法官会让差役们把双方的手用纱面包起来,并且盖上封印不让治疗。三天之后,在法庭上当着老百姓的面把纱面拆开,伤恢复得快的人就认为是得到了上天的眷顾,手伤得严重的人就被认定为错误的人,而手恢复得快的人就被认为是正确的人。就靠这种方法来认定事实。

  又比如说,一个妇女被他的丈夫指责犯有通奸罪,把妇女放进一个猪笼中,扔到河流中,一柱香时间后,把这个妇女捞出来,如果这个妇女被淹死了,就认为上天已经惩罚了她,判了死刑;如果捞上来没有死,就认为上天认为她是贞洁的,司法官就判定她并没有和别人能奸。

  在今天看起来,在当时的神判法是非常野蛮、愚昧和落后的。但这些方法属于当时人类的认识水平。我们今天判决的方法对于未来的人来看,也是非常愚昧的。所以愚昧与进步与否要放在一定的历史时期来看。在当代,认定事实比较科学的方法就是用证据的方法来发现发生在过去的案件的真实。证据能发现过去真实情况的原因来举例说明。

  比如一个人眼圈发黑,这是存在现在的一个事实。我们就可以推测这个人昨天晚上没有睡好。这个人熬夜是发生在过去的一个事实。黑眼圈这个现在的事实用来证明过去事实,黑眼圈就是一个证据。这个人昨天晚上熬夜就是证据证明的对象。在两个事实之间有一个联接点是人类的经验。如果熬夜,第二天眼圈一般是发黑的。依靠经验就可以通过现在的事实推测出发生在既往的事实。比如说在法庭上看到一个借条写着被告欠原告一万块钱。现存的事实说明被告在过去的某个时间向原告借过钱。因为经验告诉我们一个人不会无缘无故地给别人写欠条

  换言之,证据就是现在存在的为我们能看到的事实,这个事实根据人类的生活经验是能够推导出来一个发生在过去的事实的。这种用来证明发生在过去的事实的现存的事实就把它称为证据。这就是所谓的证据的概念。

  二、证据的特征

  证据的包括三个基本特征包括:客观性、关联性、合法性。这三个特征讲的是证据材料的证据能力。

  证据能力就是一个证据材料有资格成为法官判断过去事实的依据。反之,如果它不具有证据资格的话就不具有证据能力。客观性、关联性、合法性就是衡量一个证据是不是能成为法官判断事实依据的资格。证据的三个特性是证据材料走进法庭、法官自由心证的入门的条件。

  第一个特性强调证据必须有一个客观性。它有两个含义,一是证据材料本身的真实性。二是证据材料本身是客观存在的,不是主观想象出来的。例如原告向法官说昨天晚上做了一个梦,梦见上天告诉说钱是被被告偷的。梦境并没有客观性而是主观想想象出来的。

  第二个特性是证据的必须与待证事实有关联性。现实证据与过去事实有无关联性就是运用经验是否把两个东西联系起来。例如,黑眼圈现在的事实与这个人昨晚没有睡好,经验告诉我们是有关联性的。又比如说,一个人第二天早上神采奕奕,与他昨天晚上打麻将输了钱就没有关联性,在生活中两者没有存在联系,因此,就没有关联性。关联性是根据生活经验来判断的。在判断证据方面强调经验的存在,在西方国家对法官都有年龄要求,年轻人不能当法官,只有生活阅历丰富、中年以后的人才可以当法官。

  在外国,不同的法庭对法官的要求不同。比如审理离婚案件的法庭,对于法官必须是有婚姻经历并且是中年以上。裁判者对于婚姻要有经验。如果一个没有结婚甚至没有恋爱经验刚刚毕业的小伙子,对一个丈夫因为自己妻子做饭草率而提出离婚的事情就会不理解。

  证据的合法性是考核的重点,强调两方面的内容,一是证据形式的合法性,二是证据收集过程的合法性。我国民事诉讼法中明确规定有七种形式诉讼证据包括书证、物证、证人证言、视听资料、勘验报告及鉴定结论。当事人向法官提供的证据材料必须是七种中的一种,否则就会认为不具有合法性。

  证据收集过程的合法强调,

  第一,法院在收集证据的过程中,不能采用刑讯逼供的方法。刑迅逼供是严重违反证据收集程序的。如果用这种方法收集的即使是真实的,也不会被法庭采纳。

  第二,当事人在自行收集证据时,收集的手段不能侵犯对方当事人的人身权利。妻子怀疑丈夫包二奶,就雇请私人侦探跟踪丈夫,有一天私人侦探报告说他的丈夫和情人进入一个房间里,这个妻子就雇佣开锁匠把房门强行撬开,用摄录机把丈夫和情人通奸的镜头拍下来,这是可以证明丈夫有通奸行为,但是她这种行为侵犯了他丈夫及情人的人身权。首先,破门而入,侵犯了宪法中公民住宅不受侵犯的权利;拍摄隐私镜头,侵犯了隐私权。因此,即使妻子的证据真实,但是在证据收集过程中违反了证据收集的合法性,而不会被法庭所采纳。

  以上说的三种特性是判断证据材料有无证据资格的条件。如果违反其中任何一个,哪怕证据是真的,最终也不会被法庭采纳。

  民事诉讼证据的上述三个特征直接决定了有关证据材料证据能力的有无,所谓证据能力,是指一种证据材料成为证据的资格。上述三性并不能决定证据的证明力。

  第二节 民事诉讼证据的分类

  本节所讲的分类并非根据法律条文进行的分类,而是根据证据的功能而进行的学理上的分类。

  一、本证与反证

  负有证明责任一方当事人为了证明自己主张所提出的证据为本证;不负有证明责任一方当事人为了反驳对方主张所提出的证据为反证。本证与反证必须与证明责任的分配相结合。

  证明责任一个法官面对原被告双方的陈述有三种心理状态。

  比如说原告说被告借了钱,被告有没有向原告借过钱,法官的心理状态分为三个层次:第一个层次不信;第二个层次法官相信;中间的层次是半信半疑。如果法官不相信被告向原告借钱,就宣告原告败诉,

  如果法官对于原告与被告有无债务关系,处于半信半疑状态,就会规定证明责任

  所谓证明责任是指一种风险,强调法官的心理状态处于一种半信半疑的状态时,由其中的一方当事人承担不利的后果。例如说本案的证明责任由原告来承担,就是法官的心理状态处于半信半疑状态时,本案的不利后果就由原告来承担,就认为被告没有向原告借过钱。

  如果这个案件的证明责任由被告来承担,当法官不知道被告有没有向原告借过钱时,就认定被告向原告借过钱。判决被告败诉。结合证明责任的原理及本证和反证的概念,本证是负有证明责任一方所承担的一种证明活动。而反证是不负有证明责任的一方反驳对方的一种证明活动。

  假设本案的证明责任是由原告来承担的。原告的证明活动达到使法官相信地步。不负有证明责任被告,他反驳原告所说的话,所使用的证据只要使法官处于半信半疑的状态。被告就可以胜诉。

  区别本证与反证的作用在于强调本证的效果与反证的效果是不同的,本证需要是法官建立心证,即让法官“相信”,反证不需要让法官“不相信”,只需要让法官半信半疑就可以了。故此,本证的负担要高于反证。

  二、原始证据与传来证据

  直接来源于案件客观事实的证据为原始证据;在经过一定环节后,间接来源于案件客观事实的证据为传来证据。

  例如一份合同的原件就是原始证据,而这个合同经过复印之后复印件就是传来证据;又比如说用录像机拍下来的现场的母带,经过复录后产生了复制的带子,复录的带子就是传来证据。区分证据与传来证据的意义所在两种证据的证明力是不一样的。

  证明力是对于案件事实的证明力度。原始证据与传来证据均能够证明案件事实,区别两种证据的意义在于:原始证据的证明力要大于传来证据的证明力。当原始证据与传来证据的内容相矛盾时,法院将采信原始证据。因为伪造传来证据比领先原始证据要容易。

  比如说有一份合同原件。标的金额为一万元,如果当事人想把一万元改成一千元,就必须去掉一个零,必须寻找一些特殊的药水涂改它,是比较困难的。但是如果要伪造复印件,就可以用一小张白纸把零盖住,再用复印机复印。

  三、直接证据与间接证据

  单独凭借某一证据就能证明案件事实的,该证据就是直接证据,如单凭借款合同或者借据就可以证明双方当事人借贷关系的存在。

  单独凭借某一证据不能证明案件事实,但该证据与其他证据相互印证之后,亦能证明案件的事实,该证据就是间接证据。例如一份合同原件,上面写着李四向张三借一万元,并承诺于2005年1月1日将钱还清,这份借款合同是一份直接证据。孤证也是可以定案的。

  但是如果张三借李四钱后没有打欠条,张三为要回钱就提供以下证据:张三某段时间手头拮据、王五目睹张三曾在某天晚上到李四家中、吴七目睹张三从李四家中出来时手持一厚厚的信封,并且逢人便夸李四心肠好、刘八亲眼目睹张三从一个信封中取出1万元还给了债主。上述证据单独均不能证明张三曾向李四借款1万元,但在相互印证之后却能够证明该事实。因此为间接证据。区分间接证据和直接证据的意义在于:如果在法庭上只看见一份证据,如果这份证据是直接证据就可以定案;如果是间接证据,就要提醒法官间接证据孤证不可定案。即使有若干个间接证据在一起,必须考察这些证据在一起是否相互矛盾,是否能组成一个不会攻破的证据锁链。

  第三节 民事诉讼证据的种类

  本节所讲的种类是根据《民事诉讼法》的规定而列举的法定证据种类。我们国家的《民事诉讼法》一共规定了七种法定证据,下面一一来学习。

  一、书证

  1.概念:书证的本质强调用证据的内容来证明案件事实,证据本身并不一定是“书”。

  例如金庸的小说《鹿鼎记》中有一个情节:韦小宝在神龙教教徒的指引下,把一块大石碑运到了神龙岛上,石碑上写的是蝌蚪文,他假意背诵这些蝌蚪文,内容是洪教主是先夫有奖,受予天其,神龙教日后必定一统天下洪教主最终能登上皇帝的宝座。这个石碑的碑文就是证据,证明对象是洪教主福大命大,洪教主日后的成就会高于皇帝。

  这是一个一个证明对象,石碑是一个证据。石碑不是书,但它是一个书证,因为石碑的证据是依照内容来证明案件的事实的。所以我们强调书证本身并一定是书,书证只要以自身的内容来证明案件的事实的话就叫书证。

  2.书证的分类

  (1)处分性书证与报道性书证;处分性书证是指在书证中涉及到产生变更或者消灭一定法律关系内容。报道性书证是书证中的内容不涉及到产生变更和消灭法律关系内容。譬如说原告双方签订的合同是一份典型的处分性书证,合同当中对合同关系予以建立,并对合同的内容做出明确约定。

  报道性书证比如说在以前的皇宫内部是有一些存档的,存档一般就是皇帝的起居住,就是把皇帝的日常生活的起居细节记录下来。这种书证并没有产生变更或消灭某种法律关系,而是把一个事实的过程客观的记录下来,这种书证叫做报道性书证。

  (2)特别书证和一般书证:一般书证是指书证的形势在法律上是没有法律约定的,没有明确要求。没有明确要求的书证是一般书证。相对应,如果法律对一个书证的形势是有一般要求的就叫做特别书证。

  例如,房产证是一个书证,是一个证明房屋产权归属的书证。房产证是一个特别书证。因为我们国家对房产证的格式和样式都有一个明确规定。如果房管部门给写一张白纸,上面盖一个公章说,该房屋归某某所有,这个房产证是没有房产证的效力的,因为他不属于法律规定的形势。故此,我们区分特别书证和一般书证的目的在于,如果法律对于某个书证规定为特别书证。而这个书证又没有达到法律要求的形势。它是不会产生相应的证据效力的。特别书证,如果不符合法定形式则没有效力。

  (3)公书证和私书证:公书证是指由国家机关报所制定的书证。私书证是由国家机关以外的个人或私企非国家机关所制度的书证。区分公书证与私书证的目的在于公书证的证明力要高于私书证。如果一份公书证和一份私书证它们的证明对象一样,内容相矛盾,法院肯定会采取公书证而不会采取私书证。

  二、物证

  用外部物理形态来证明案件事实的证据为物证。

  我们必须把它和书证区别开来。有的同学认为书证与物证很好区别,一个是以外部客观的物理特征来证明客观事实,一个以内容证明案件事实,为什么容易混淆呢?在司法学当中并不是这么简单的。例如:现有一个证据

  大家考虑,一本烧毁的账本是书证还是物证呢。我想现在马上说出结论的同学可能是错误的。因为我们要衡量这个证据是书证还是物证,必须看一下他的证明对象是什么。因为只有我们搞清楚了证明对象,才能知道这个证据用什么东西来证明事实。

  假设我们的证明对象是某会计企图毁灭证据,很明显,一本烧毁了一半的帐本是用它的外部形态,用它曾经的被烧毁一半这一外部形态来证明事实的。这时,它是一种物证。如果我们要证明的不是会计企图毁灭证据,而是要证明帐目有问题。一本烧毁了一半的帐本怎么来证明帐目有问题呢?通过看另外一半没有被烧毁的帐本的内容,我们可以发现帐目有问题,很明显,这是用帐本中的内容来证明案件中的事实的。因此这就是一个书证。

  因此,我们在判断一个证据是书证还是物证时,我们不要仓促下结论,必须首先看清楚究竟这个证据的证明对象是什么,然后再看一下这个证据是用它的内容还是用它的外部物理特征来证明证明对象的。

  三、视听资料

  视听资料主要是指录音、录像、计算机的存储。视听资料的共同特征是依靠磁来记录事实记录音像。曾经有一个故事,新疆有一座山叫自鸣山,有一对情侣晚上散步到了自鸣山,在山下坐着,就听到风中传来一阵幽幽的女声,这种声音从风中在山中传出来,散步的情侣就以为是碰上女鬼了,后来,经过科学家研究,其实这座山是一座磁山,磁山上的所有砂子都具有磁性。这些磁砂经过风吹或日晒后就具备了某种条件,就可以把以前的人在山下所说的话录下来。

  遇到其它条件,比如说一阵风刮过来,沙子就会相互磨擦,就会像录音机一样将曾经录下来的声音重新播放出来。于是那对在磁山下散步的情侣就听到了以前的人在山下所说的话。不是碰上女鬼,而是碰上了大的录音机而已。

  所有用磁力来记载音像的证据都称为视听资料。视听资料能够掌握它的证明力就可以了。但是视听资料具有两个不好的特征:

  (一)视听资料具有片段性,容易断章取义,不能再现事实的全貌。比如说,一天晚上,一个房间的几个朋友在打麻将。为了模仿电视中的赌博情节,就用扑克牌作赌注,每张牌的面值是一百万。

  这一百万在他们的真实含义中只是一个西瓜,两百万是两个西瓜,如果是一千万就是一顿饭。如果一个人在打麻将时作了录音,录音上说:今天晚上我们算一下账,你最终欠我两百万,要在一个星期内支付。另一个人说,这个周末就把这两百万给你。这两百万就是周末把两个西瓜拿回宿舍给他们吃。如果我们不把这段录音放在事实的背景下面,很可能变成某人欠另外一个人两百万人民币,并且同意在本周末把两百万支付给债权人。因此,视听资料本身具有片段性。不能再现事实的全貌。

  (二)是由于视听资料容易伪造。在网上大家可能会看到一些移花接木的照片,比如把明星的头像放在一个人身上,把一个健美先生的身子放在一个普通人下面。这引起现象说明视听资料是很容易伪造的。由于这两个原因,所以视听资料的可信性是比较低的。只有录像录音有其他证据相互辅助,才能作为定案的依据。故此视听资料一般只能作为间接证据使用,不可孤证定案。

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