第六章　共同犯罪

　　一、共犯的成立条件

　　1、主体条件：两人以上，包括拟制的人。

　　2、主观条件：必须有共同故意，相互之间有意思联络。

　　注意：故意内容不同不构成共犯，直接故意和间接故意可以构成共犯，不成立共犯的情形。

　　①共同过失不构成共犯，例外，交通肇事后，车主或乘客指使司机逃逸，致使人死亡的，成立交通肇事罪（此罪为过失罪）共犯；

　　②故意犯罪和过失犯罪不构成共犯，如罪犯脱逃，监管人员失职，各归其罪（脱逃罪，监管人员失职致使再押人员脱逃罪）不是共犯；

　　③同时犯不构成共犯，没有意思联络，二人以上在同时同地对同一像犯罪，如两人不约而同在一个仓库盗窃，各偷各的，不认为是共犯；出车祸，财物撒一地，路人拿物品，司法解释认为是盗窃，但不成立共犯；

　　④先后实施相关的故意犯罪，没有意思联络，不构成共犯，如甲和乙先后去丙家偷窃；

　　⑤超出共同故意之外的犯罪不是共犯；

　　例1：某甲和某乙共同盗窃，某乙在外望风，某乙发现房东回来，就告诉某甲快撤，但某甲舍不得那些财物，就对房东实施了暴力。这种情况下，甲乙在盗窃罪范围内构成共犯，某乙定盗窃，某甲定抢劫。

　　例2：甲、乙共同盗窃，乙在外望风，甲不光实施了盗窃行为，还对室内的妇女进行了强奸。这种情况下，甲定盗窃罪，乙定盗窃罪和强奸罪数罪并罚。

　　⑥事先没有通谋的窝藏、包庇、窝赃、销赃行为不构成共犯，若有通谋，则成立共同犯罪；

　　例：梁某欲冒充某供销社诈骗某工厂衬衫5000件。并告知周某，让周某联系衬衫销路，以便到衬衫厂提货后迅速出手。周某表示不愿到厂家提货，但可帮助联系衬衫销路。第二天，梁某雇车到衬衫厂，提取衬衫5000件。运到服装城后，销给周某联系的客户4000件，得数8万元。另1000件推销给服装个体户李某，李某从梁、周小声言谈和急于出手的神态上，知悉此货系骗来的，考虑到自己未骗人，且买卖自由，便压价收购1000件衬衫。梁某给周某1.5万元。本案中，梁某构成合同诈骗罪没有什么疑问，关键是周某、李某是否与梁某构成共同犯罪。正解是，周某构成共同犯罪，李某不构成共同犯罪。理由是，周某与梁某事先通谋，承担销赃分工（尽管没有直接实行诈骗行为），以共犯论，构成合同诈骗罪。而李某没有事先通谋，不构成共犯，构成收购赃物罪。

　　⑦片面共犯不构成共犯；

　　例：某甲追杀某丙，丙也是某乙的仇人，于是某乙绊了某丙一跤，某甲上前一刀砍死了某丙，但某甲并不知道某乙在帮他。某乙就是某甲的片面共犯，但相互间没有意思联络，不构成共犯，分别构成故意杀人罪。

　　⑧间接正犯不构成共犯。

　　指把他人当工具实行的情况；如唆狗咬人，训练猴子偷窃，这些为直接实行，指使人去实行，该人是直接实行，指使者是间接实行，若该人有精神病、未达到责任年龄，此时认为其所做所为是指使者所为，按照实行犯一样承担全部罪责，若该人是不知情，托该人带毒品，则亦可认为是间接实行犯；利用邮局寄炸弹。

　　例1：某甲（女）恨某乙，就灌醉了某乙，然后唆使精神病人丙强奸了某乙。某甲就是间接正犯，构成强奸罪，不和丙构成共犯。例2：某甲教唆不满15岁的某乙盗窃财物，然后平分。某甲和某乙不构成共犯。

　　3、客观条件：必须有共同的行为，即同一构成要件行为。

　　①两人共同预谋，还没实施，也是共犯关系；

　　②共同犯罪要是同一构成要件的行为。

　　例1：甲、乙共同走私，共同用一条走私船，甲走私淫秽物品，乙走私假币，甲、乙不构成共同犯罪。

　　例2：15岁的甲和17岁的乙共同走私、制造、贩卖毒品。甲、乙构成共同犯罪，只不过处理方式不同，定的罪名不同，甲是贩卖毒品罪，乙是走私、制造、贩卖毒品罪。（所以说，共同犯罪并不一定定相同的罪名）

　　两人预谋抢钱，甲要求乙一起抢钱，乙站在旁边不动，甲自己上去抢，抢得钱一起花了。乙为抢劫共犯。

　　二、共同犯罪的形式：

　　a.任意共同犯罪和必要共同犯罪（必须有二人以上共同故意实施的犯罪）；

　　b.事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪；

　　承继的共同犯罪：承继共犯，对参与前加重结果不承担，中途加入者能够构成共犯。事前无通谋例：甲用暴力伤害丙，然后劫取丙的财物，这是乙看见，帮助甲劫取财物。甲、乙是事中共犯。对于刑事责任要实行有限度的刑事责任，乙只是一般抢劫，甲对致人重伤承担责任。

　　c.简单共同犯罪和复杂共同犯罪：

　　简单：实施行为一样，也叫共同正犯。

　　复杂：实施行为不一样，有实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯。

　　d.一般共同犯罪和特殊共同犯罪：

　　一般：没有组织的共同犯罪。

　　特殊：犯罪集团：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

　　犯罪集团的特点：人数众多、较为固定、目的明确。

　　三、共犯人的分类及其刑事责任：

　　我国刑法以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主要标准，同时兼顾其分工，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯4种。

　　教唆犯不是罪名，还应按教唆的内容定罪，教唆杀人的定故意杀人罪，教唆盗窃的定盗窃罪。

　　对于分则已有规定的教唆行为不适用教唆犯的规定，典型的有：妨害作证罪中指使他人作伪证相当于教唆他人作伪证，不用定伪证罪的教唆犯，直接定妨害作证罪；危害国家安全罪中，武装叛乱和暴乱罪，有策动军警人员叛乱、暴乱的定武装叛乱和暴乱罪。上述两罪是把教唆行为实行行为化了。类似有引诱卖淫、教唆吸毒，直接定引诱卖淫罪、教唆吸毒罪。

　　转教唆都应按教唆犯对待。

　　教唆与共谋的区别：

　　1、在教唆的场合，被教唆人通常原本没有犯罪的意图，其犯罪的意图是由教唆者引起的；而在共谋的场合，共谋人通常原本都有犯罪的意图，或者在相互影响之下、经过商量之下共同形成犯罪的意图，不存在谁教唆谁的问题。

　　2、在成立教唆犯的场合，教唆者本人不参与犯罪的实行。在共谋的场合，共谋者可能打算或者实际参与犯罪的实行。对教唆犯、共谋者均按其在共同犯罪中地位和作用处罚。对教唆犯，一般按主犯处罚；对于共谋者，一般根据其在犯罪中的作用处罚，不一定按主犯处罚。

　　共犯责任的原理：“一部行为，全部责任”，共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意的其他犯罪的，只能由实施者单独负责，其他共犯对此“过限”的犯罪不承担责任。

　　例1，某贩毒集团共贩卖10万克海洛因，对该集团的首要分子应当按照贩卖10万克海洛因处罚。再例如，甲乙二人盗窃汽车一辆，价值20万元，销赃得款10万元，甲某分的9万元；乙某分得1万元。甲某应当按照总额20万元处罚；乙某也应当按照犯罪总额20万元适用刑罚。

　　例2，甲是某抢劫集团的首要分子，如果乙有一次强奸行为，那甲不用负此刑事责任。如果乙有两次背着甲的抢劫行为，那甲要对这两次抢劫负刑事责任。

　　四、共同犯罪的犯罪形态

　　1、犯罪形态就是指犯罪的既遂、预备、未遂和中止。共犯与犯罪形态交织在一起的情况，一部分比较简单，就是根据共犯“一部行为、全部责任”的原则认定：

　　（1）在简单共犯即在共同实行犯罪的场合：

　　①共犯中的一人使犯罪既遂的，共犯整体既遂。对其他共犯人不需要考虑未完成罪的问题，只是考虑作用大小区分主犯、从犯的问题。例如，甲乙二人共谋杀害丙某，共同持刀刺杀丙某，甲某刺中丙某心脏，致丙某死亡，乙某仅仅刺中腿部。乙作为共犯人之一，同甲共同承担故意杀人既遂罪责。

　　②如果整个共同犯罪归于未遂的，全体共同犯罪人也都成立犯罪未遂。

　　③如果全体共犯人一致中止犯罪的，自然所有共同犯罪人都成立犯罪中止。

　　（2）在复杂共同犯罪的场合，因为除实行犯以外，还存在着教唆犯或者帮助犯。通常整个共同犯罪的进程“从属于实行犯”的进程。具体而言：

　　①如果实行犯实行犯罪既遂的，教唆犯或者帮助犯也就按既遂犯处理。

　　②如果实行犯实行未遂的，教唆犯或者帮助犯也是未遂犯，适用第23条未遂犯的规定处罚。

　　③在犯罪预备的场合，因为还没有人着手实行犯罪，实行犯实际上还没有出现。如果打算实行犯罪的人因为意志以外的原因没有着手的，属于预备犯，其帮助犯也属于预备犯。其教唆犯应当按照教唆本身未遂的情况，即刑法第29条规定的被教唆人没有犯被教唆的罪的情况，承担罪责。依法可以从轻或者减轻处罚。这主要取决于对刑法第29条第2款“被教唆人没有犯被教唆的罪”的理解。

　　（3）部分共犯人中止

　　①必须具有有效性。缺乏有效性不能单独成立中止。这个有效性包括有效地阻止犯罪结果发生；或者有效地消除自己先前行为对犯罪所起的作用。甲提供了推车，但没有按约定去参加实行犯罪，乙使用手推车盗窃既遂。问甲是犯罪的预备、未遂、既遂还是中止？正确答案是既遂。甲某要成立中止，应当有效消除自己对共同犯罪的作用。即至少要收回自己提供的犯罪工具推车。作为实行犯（被帮助人、被教唆人）只要本人自动中止犯罪预备活动或者在着手实行犯罪过程中自动放弃犯罪，通常就具有有效性，单独成立犯罪中止。

　　②部分共犯中止行为的效力，只及于中止者本人，不及于其他的共同犯罪人。例如，甲教唆乙杀人，乙接受教唆后进行了犯罪的准备，但后来改变了主意，决定放弃犯罪。乙单独成立犯罪中止，并且其中止的效力只及于他本人。不及于甲（教唆犯）。甲不成立犯罪中止；甲乙共谋劫机外逃。购买了刀子、仿真手枪、航班机票，甚至还进行了演练。临到登机之前，甲感到害怕，就到公安机关自首了。公安机关根据的根据甲举报，将乙抓获。甲的中止行为具有有效性，成立（预备过程中的）犯罪中止；但其中止的效力不及于乙，乙构成犯罪预备，是预备犯。为什么乙是预备犯而不是未遂犯？因为劫机犯罪尚未着手实行。对乙，是在犯罪准备过程中，由于意志以外的原因（被甲告发）而未能着手实行犯罪，所以是预备犯。

　　例，冯某（在逃）纠集张烨、施嘉卫等人强行将被害人曹某（女，21岁）带至某宾馆，进入以施嘉卫名义租用的客房。冯某、张烨、施嘉卫等人使用暴力、威胁等手段，强迫曹某脱光衣服站在床铺上，并令其当众小便和洗澡。嗣后，张烨对曹某实施了奸淫行为，在发现曹某有月经后停止奸淫；被告人施嘉卫见曹某有月经在身，未实施奸淫，而强迫曹某采用其他方式使其发泄性欲。约一小时后，张烨和施嘉卫等人又对曹某进行猥亵，直至发泄完性欲。本案焦点有2个：其一是一罪还是数罪，法院认为：张烨和施嘉卫行为构成强奸罪和强制猥亵妇女罪二罪，应予数罪并罚。其二是施嘉卫的行为是否成立强奸罪的犯罪中止？

　　按照共同犯罪的一般原理，施嘉卫帮助他人犯罪既遂，就应当按照既遂犯处罚。因此无论是实行犯还是仅有帮助行为的帮助犯，都随共犯的整体进展而确认犯罪的形态，共同犯罪由一人实行既遂了，其他没有实行行为的人，也随之成立既遂。其中某一位共犯人放弃了预定的实行行为，没有单独评价为实行行为终止的意义和必要。这可以作为在共同犯罪（比如强奸）中作用大小的依据予以考虑，成为认定为从犯的重要事实根据。