第五章　故意犯罪形态

　　一、故意犯罪形态存在的范围

　　实际上指故意犯罪的结果，分为完成（既遂）和未遂（预备、未遂、中止）。

　　过失和间接故意没有犯罪预备、未遂、中止形态，只有直接故意有犯罪形态。

　　二、犯罪形态之间的关系

　　预备行为不在刑法中有直接具体的规定，为了实行行为创造条件和便利的行为。

　　盗枪杀人，对于盗窃枪支而言是实行行为，对于杀人而言是预备行为，若杀人以盗窃枪支罪和故意杀人罪数罪并罚，若杀人行为还未开始，只能定一个高度行为，盗窃枪支罪，以既遂论处，想杀人作为盗枪的动机来考虑，不需要再定故意杀人罪。

　　三、既遂

　　既遂是犯罪的标准形态，即分则处罚所设定的标准的处罚程度的状况，预备、中止、未遂为特殊形态。

　　如入室盗窃，小件物品藏在身上，即使当场拿住，也算既遂，大件物品则要在户外才算既遂，扒窃中，一般扒在手中抓着的就算既遂，控制区域比较严格的，如工厂，出入查得很紧，一般要在大门外才算既遂，若出入松，则出了厂房则可以。

　　既遂的标准

　　1、结果犯：某些犯罪结果发生是既遂：如杀人，实行终了未必是既遂；故意杀人出现被害人的死亡才既遂；故意伤害罪、故意毁坏财物罪、盗窃罪、扰乱社会秩序罪。

　　2、危险犯：不要求结果发生，只要求有结果发生的危险是既遂：如刑法116条破坏交通工具罪，破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。危害公共安全的犯罪，一层是3年以上10年以下有期徒刑基本形态，只要有危险就既遂，另一层是10年以上死刑以下的标准形态，要求有危害结果发生。危险可以经过科学测量实验主观印证的东西。

　　如在火车铁轨上放石头，若及时清除，则是3年以上10年以下，不能算未遂。若是小树枝，则不算犯罪，因为没有危险。放火罪、爆炸罪、投毒罪、破坏电力设备罪等也是危险犯。

　　3、行为犯：既没有结果也没有危险标志，只能看行为的结果－行为犯。脱逃罪，以逃离监管人员的实际监控为既遂（即使立即被抓回，也是既遂）；偷越国境罪，越国境即既遂；伪证罪，虚假陈述完成，即既遂；诬告陷害罪，告发行为完成即既遂，不要求危害结果的发生。

　　多环节犯罪，只要求有一步完成即既遂，如拐卖妇女儿童罪，买的妇女，未卖出也既遂；绑架罪，行为人控制了人，但尚未开始勒索财物，仍属既遂；贩毒罪，买了尚未卖，既遂；奸淫幼女罪，接触说，不是强奸的插入说。

　　非法拘禁罪、诬告陷害罪、刑讯逼供罪、煽动分裂国家罪等也是行为犯。

　　4、举动犯：一着手实行犯罪行为，立即宣告既遂。没有未遂。

　　如：教唆煽动型犯罪，原本为某些犯罪的预备行为而刑法提升为犯罪的既遂行为定罪的，如组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖组织罪。

　　四、犯罪预备

　　犯罪预备，指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。有犯罪预备行为，因意志以外的原因而未能着手实行的，是预备犯。

　　例如：两人抢劫商店，开门进入后见店里很多人搓麻，则持刀呆在那里，被人扭送公安机关，此应当为犯罪预备，因为他们还未暴力危胁、恐吓，若拿刀喊都别动时，构成未遂；

　　四人持刀抢劫出租车，被司机怀疑，开到检查站，警察询问则知是要抢劫，因此是抢劫的预备，不应为未遂；甲去乙家杀人，在路上肚子疼，没有去成，是为犯罪预备。

　　（一）特征

　　1、主观上，为了实行犯罪；行为人具有为便利实行、完成某种犯罪的主观意图。

　　2、客观上，实施了犯罪预备行为（准备工具、制造条件）。

　　准备工具，指准备为实行犯罪使用的各种物品，如为杀人而购买刀、枪、毒药。制造条件，指为实行犯罪制造机会或创造条件，如①进行犯罪前的调查；②排除实行犯罪的障碍；③前往犯罪现场或者诱骗被害人赴犯罪地点；④跟踪或者守候被害人；⑤勾引共同犯罪人；⑥商议或者拟定实施犯罪的计划等。

　　3、未能着手实行；

　　4、因意志意外的原因：张三为杀人而准备了大量的毒药，尚未投放即被告发。李四埋伏在路旁伺机拦路抢劫，未遇到被劫者即被警察抓获。

　　着手例子：如举枪杀人，举枪是着手；刀杀，举刀要杀是着手，提刀跟踪是预备；毒杀投毒是着手，买药、寻找投放的时机和地点是准备行为；盗窃，在手伸出正要偷是着手，若踩点是预备；入室盗窃，开始扭门撬所是着手；柜台展示的东东，伸手接近是着手；超市出收银台是既遂。

　　两人商量第二天劫机，仿真手枪、机票都买了，晚上一人投案自首，另一人被抓，则另一人是预备犯，留下的问题是投案自首者算什么？犯罪中止。

　　（二）犯罪预备与犯意的表示

　　犯意，没有外在的行为，不是犯罪预备。

　　（三）犯罪预备的刑事责任

　　预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　预备行为与实行行为的区别：是否分则条文规定的犯罪行为。例如杀人的实行行为是剥夺生命，而为杀人的准备活动，如，买刀、磨刀，寻找毒药，跟踪守候等，就是预备行为。实质的区别在于：能否直接侵害法益。例如买刀、磨刀，寻找毒药等行为本身，不可能致人死亡。相对于故意杀人罪而言，这仅仅是预备行为。再如，盗窃罪的实行行为是秘密窃取；而此前“踩点”、练习扒窃技能、准备工具，属于预备行为。抢劫的实行行为是暴力、胁迫取财；在此前，蹲点守候、尾随、接近被害人等行为，属于预备行为。

　　但是，如果行为人实行了某一分则条文规定的犯罪行为，即使是为实行另一犯罪作准备的，也是实行行为。例如为杀人而制造枪支或者偷窃枪弹的，其行为本身属于非法制造枪支罪或者盗窃枪支罪的实行行为。如果行为人盗枪之后又使用该枪支杀人的，有2个实行为（盗窃枪支和故意杀人），构成2个罪：

　　（1）盗窃枪支罪；

　　（2）故意杀人罪。相反，如果行为人买刀然后又使用该刀杀人的。只认为是一个实行行为、一罪。因为刑法中没有规定“买刀罪”。“买刀”不是实行行为而是预备行为。

　　五、犯罪未遂（重点）

　　（一）特征

　　1、已经着手实行犯罪，同犯罪预备相区别。

　　着手：有没有指向、逼近具体的被害对象。

　　2、犯罪未得逞，同犯罪既遂相区别。

　　3、未得逞是由于意志以外的原因，同犯罪中止相区别。

　　（1）意志以外的原因，即是否违反真实意愿

　　①某种使犯罪分子认为客观上不能实现自己的意志。

　　例：某甲在盗窃，听到楼下有警车的声音，就跑了，实际上是救护车的声音。

　　②某种情况致使犯罪人客观上不可能实施犯罪行为或者不可能实现犯罪的结果。

　　③行为已经终了，但某种情况阻止了结果的发生。

　　总结：第三人的原因、被害人的原因和犯罪人自己的原因。

　　（2）意志以外的原因还必须足以阻止犯罪人的行为

　　例：盗窃、抢劫、强奸时遇到熟人放弃的，理论上是中止。因为这不足以阻止犯罪人的行为。

　　（二）类型

　　1、实行终了的和实行未终了的：

　　实行终了的未遂和未实行终了的未遂：如杀人掩埋后人没死，则为实行终了的未遂；撬保险柜，开后无钱，实行终了的未遂，未撬开，则为未实行终了的未遂。

　　2、能犯的未遂和不能犯未遂：投毒后，被害人把杯里的水倒掉，为能犯的未遂。

　　（1）不能犯未遂的类型（认识错误）

　　①对象不能犯，对象不存在：

　　例：把稻草人当作人开枪射击；误以为尸体而实施的枪杀行为；偷银行的钞票，结果是红纸。

　　②手段不能犯：

　　例：误将白糖当作毒药而下毒。

　　（2）迷信犯，不构成犯罪，因为没有社会危害性。

　　例：有人认为盐水可以致人死亡，就用盐水杀人。迷信和愚昧犯不处罚。

　　（三）未遂的刑事责任

　　未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

　　六、犯罪中止

　　消极中止，实行行为未终了；积极中止，实行行为终了。

　　（一）中止的特征

　　1、时间性

　　在犯罪过程（包括犯罪预备和实行的过程）中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

　　既遂以后原则上无中止，危险犯是例外；

　　犯罪既遂后归还原物，酌定情节（属于犯罪既遂后的悔罪表现），不成立中止。既遂后不存在未完成，危险犯消除危险，是中止，属于特殊情况。甲某正在用菜刀砍杀妻子乙某时，被邻居阻止，并夺下刀子。事后，在邻居的批评、指责下，随同邻居一起将乙某送医院抢救。乙某没有死亡。因为甲某故意杀人罪已经未遂，所以事后的参与抢救行为不认为是中止；男朋友杀女朋友，约至悬崖，推下，结果看女朋友未伤（悬崖下有其它单位堆放的松土），自己走掉。不是犯罪中止，是犯罪未遂，只说明其态度尚好。

　　犯罪行为告一段落归于未遂，自动放弃可以重复加害行为的是例外，假如自动放弃可以重复加害行为的以中止论，是对前面犯罪行为告一段落归于未遂的补充。

　　若甲杀乙，打一枪后改变主意，可以成立中止，关键是自己中止，不是因为意志以外的原因；杀人，因被害人哀求中止，还是成立中止。

　　2、中止自动性

　　不是因外界不可阻碍力量放弃。典型，因害怕而停止，属于中止。例如，甲走杀乙的路上看见警察，则因害怕而放弃，是中止；某妇女投毒水缸害婆婆，因怕神的报应而打破水缸，成立中止。

　　因错觉、错误、生理缺陷通常认为是意志以外的原因。如盗窃时因风吹草动而逃走，是未遂不是中止；如杀人时产生癫痫。

　　①认为可能实行犯罪既遂，但自愿放弃。能否既遂，以行为人的认识为准。

　　例：甲投毒杀乙，但投毒后心生怜悯，又把乙送到医院，但其实他不把乙送到医院乙也不会死亡，因为药已过期，毒性不至于毒死乙。那甲也是中止。

　　②中止的原因，有的可能是惧怕刑法的处罚，也可视为中止。

　　3、中止的客观性

　　实际上放弃行为，以后也不准备再实施这个行为。

　　4、中止有效性

　　在实行终了的情况下，要采取有效手段防止结果的出现。

　　例：某甲在某乙的水里投毒，行为已经终了，要达到中止，如果某乙还没有喝水，就要把水倒掉；如果某乙已经喝了，应该送到医院抢救，如果某乙没有死亡，那么某甲就构成故意杀人中止；如果某乙抢救无效死亡，那么某甲构成故意杀人既遂。如果某乙喝水以后，某甲害怕不去抢救，但希望他没事，更后某乙因第三人救助而得救，那么某甲构成故意杀人未遂。

　　必须是没有发生作为既遂标志的犯罪结果（有效性），注意要有积极中止的行为（客观性）。

　　甲杀妻，积极抢救，活下来，成立中止；若死亡，还是既遂，抢救的表现是悔改表现；听任，妻活下，不成立中止。

　　行为人的犯罪行为注意失败，但行为人本身放弃，成立中止。如敲诈勒索，被害人报警，警察包围取钱地点，但是犯罪人不知就此罢手，成立中止。

　　认识错误而罢手，是犯罪未遂或撤退，不成立中止。

　　易犯错误：

　　发生在预备阶段的不一定是预备犯，预备阶段自己主动放弃的是中止犯。如前面的劫机犯。

　　犯罪撤退不是犯罪中止。在进行了犯罪准备，没有着手实行的情况下，因为情况有变，主动撤退，但未放弃犯罪意图的，不是中止。例如甲乙二人预谋盗窃某银行，在白天“踩点”之后，晚上前来行动。发现银行有很多人在加班，不便下手，便撤走打算改日再来行窃。这属于犯罪撤退，不是犯罪中止。因为犯罪人遭遇到意志以外的原因，并未放弃犯罪意图。应当认定为犯罪预备。再例如，律考案例：甲某携匕首杀人途中，因肚子疼痛难忍而回家，预备犯。

　　（二）中止犯的刑事责任

　　中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

　　注意：免除处罚的也构成犯罪。