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自考《中国法制史》笔记(1)

2007-01-05 16:09   【 】【我要纠错

  第一编 上古时期的法制

  第一章 中国法律的起源

  一、中国法律产生的自然和社会环境?

  1、幅员辽阔,相对封闭的内陆自然环境。

  2、人力耕织,自给自足的小农方式。

  3、以家庭为本位的宗法等级社会结构。

  4、统一国家和中央集权的政治体制。

  5、圣贤治国、礼法结合的中华传统文化。

  二、中国法律形成的历史过程?

  中国法律习惯发源于传说中的尧、舜时期,正式形成于夏代。

  三、中国法律起源的主要特点?

  1、与西方相似,中国法律也是在古代氏族制度向国家制度的过渡时期形成的。

  2、与古罗马法律是对氏族习惯的根本变革不同,中国法律是氏族习惯的直接延续和发展。

  3、与古希腊、罗马法律的产生未受暴力干涉不同,中国法律是通过部落武力征服和用暴力维持宗法秩序而形成的。

  4、与古希腊法律在家族制解体的基础上产生不同,中国法律形成的社会基础是父系家族宗法关系,礼是法律的基本内容。

  与其他国家相比,中国法律起源还有既承认“王权神授”,又强调“天人合一”;既赋予“礼义”予法律效力,又强调以刑为主,“法”即是刑的特点。

  第二章 主要立法活动

  夏朝:(前21世纪—前16世纪)、商朝(前16世纪—前11世纪)、周朝(前11世纪—前476年),是中国法律形成的初成时期,中华民族自此进入了文明时代。自夏朝开始,法律以国家意志的方式表现出来,并具备国家强制力的固定形式。

  夏朝:共传14世、17王、471年。禹是创始人,禹死后由其子启继承王位。史称“家天下”的开端,即正式确立了王权世袭的制度。陆续制定了《禹刑》《政典》等,《尚书·五子之歌》载:“明明我祖,万帮之君,有典有则,贻厥子孙”。可见夏朝法制,已有礼、有刑、有典、有则,初具体系。

  商朝:共传17世,31王、约600年左右。商朝的法律制度比夏朝有了很大的发展,特点:“天讨有罪”和刑罚残酷。商朝初期有《汤刑》《官刑》等立法,中期即盘庚迁殷之后, 继续“尊成汤之法”,并对《汤刑》作重大修订;后期以纣王为代表,“重刑辟”,施酷刑。

  周朝:共传12王、280余年。西周是上古时期的典盛王朝,对于前代的国家法律制度进行了重大改革,建立了以宗法礼制为核心的政事、民事、刑事法律和司法制度。西周的法律思想和法律制度,被后世立法者奉为楷模,对中国古时期的法制产生深远影响。

  夏、商、周法律基本表现方式是礼与刑。

  礼:范围广泛,既包括今天所说的立法、行政、司法、民商、婚姻家庭等规则,又包括政治、伦理、宗教等思想观念,还有礼节仪式等内容。

  刑:内容相对专一,指犯罪、刑罚、强制命令、军事规定等。特点是“以刑统罪”,所列事项只有刑名、刑种,没有罪名。

  主要形式有:

  训:王对臣、民的训示与警戒,具有法律的强制力。

  誓:又称“誓命”是军队出征时的“誓师之辞”,相当于今天的军令。

  诰:王或者大臣发布的具有法律效力的文告,为商、周法律的重要形式。

  令、命:商朝谓“令”,周朝谓“命”,专指国王所发的命令。

  周礼的形成:起源于祭祀、发展为宗法制度的礼表现在祀神、祭祖、为政、交往、婚姻、司法各个方面,渗透到社会的各种领域。夏礼中保留了较多的氏族习惯,其特点时“亲而不尊。”

  周礼的功能与作用:中国上古社会里,主要有两种社会关系:一是贵族之间的关系,二是贵族与平民、奴隶之间的关系。礼主要是调整和约束贵族内部的血缘等级关系及其行为,具有指引、规范的功能。刑主要用以维护贵族的统治,控制平民和奴隶的行为,具有暴力性质。二者性质有别,对象有异,所谓“礼不下庶人,刑不上大夫”。礼在于区别等级,维护亲和;刑在于禁止邪恶,惩罚犯罪。礼具有确定身份贵贱,判断职权职务、区别大宗小宗、分辨是非正误的功能,起着“经国家,定社稷,序后人,利后嗣”的重要作用。周礼作用的发挥,需要刑的配合,还需要其他规范和手段的共同作用,从而构成“礼治”体系。正如《礼记·乐记》所说:“礼以道其志,乐以和其声,政以一其行,刑以防其奸。礼乐政刑,其极一也,所以同民心而出治道也”。这既是周礼意义所在,也是周礼能够传承后世的根本原因。

  周礼的主要原则:贯穿西周“礼治”的基本原则,是《礼记·曲礼》所概括的“亲亲也,尊尊也,长长也,男女有别”。

  各国立法概况:

  齐国:地处山东,背山面海。公元前685年恒公即位,任管仲为相,“修旧法,择其善者而业用之”,制订了政令、军令、市贸、渔盐、户籍等各类法令。

  楚国:地处江汉流域,春秋时期先后制订了“仆区之法”和“茅门之法”,“仆区之法”是楚文王(公元前689-前677年)所订,“仆”指隐匿,“区”指逃犯。“茅门之法”是楚庄王时期(前613年-前591年)所制订,茅门为王宫的宫门。可能是出入王宫的管理规定。

  晋国:有四次较大的立法活动。

  “被庐之法”晋文公四年(前633年)所定,被庐为地名。依《左传》记载,其内容大约关于贵族及官员等级、俸禄的规定。

  “赵盾之法”晋襄公七年(前621年)赵盾执政时所定。该法内容广泛,包括行政、刑事、审理、追捕、契约、帐目等各类规定。直到晋平公时期(前557年-前532年),范宣子执政时仍沿用此法。

  “范武子之法”由执政的范武子于公元前593年所制定,是关于行政及官员等级的规定。

  铸刑鼎:公元前513年,大臣赵鞅将上述“赵盾之法”公布在铁鼎上。

  郑国:地处河南中部,有两次较大的立法。

  铸刑书:郑简公三十年(公元前365年)郑国执政子产:“铸刑书于鼎,以为国之常法”。将刑书写在鼎上,打破了“昔先王议事以制,不为刑辟”的传统制度,开创了法律公布的先例。这是中国历史上首次公布的成文法。

  竹刑:郑献公十三年(公元前503年)郑国个执政驷颛杀死郑国的大夫邓析而采用邓析所定的“竹刑”。“竹刑”原是邓析私人著述,本无法律效力,后经郑国统治集团认可采用成为郑国的国法,而具有适用于郑国的效力。

  公布成文法的意义:

  1、它标志着“秘密法”时代的结束和成文法律的正式诞生,是中国立法史上具有划时代意义的事件。

  2、它将政事、民事、贡税等内容以“刑书”的形式合为一体,改变了传统的“刑”“誓”“令”刑事单项立法的体制,成为后世立法的样板。

  3、它将罪名、刑罚及其适用规则全部公开,使民众不仅知道何为违法犯罪,还知道如何定罪处罚,体现了法律的客观性和公正性,创立了新的成文法立法模式。

  第三章 刑事法律制度

  刑法的主要原则:

  1、“恭行天罚”,有罪必罚原则。恭行一方面表现对上天的敬仰,一方面表示坚决执行。

  2、“罪疑惟轻”,不杀无辜原则。

  3、“无简不听”原则。简是写在竹简上的礼制或刑名。听是听讼,审理案件处理纠纷。凡是竹简上没有明文规定的,即使有人告状或告发也不得受理。不能定罪处罚。

  4、区别对待,“轻重有权”原则。权指权衡,具体分析犯罪,区别对待。全面权衡轻重,实现行刑的目的。“附从轻,赦从重”是说施加刑罚时尽量从轻,赦免时应对重罪以免除实施重刑。表现了用刑的宽宏精神。

  5、“三犯”不赦,合并论刑原则。屡教屡犯,则第三次不予赦免,处以刑罚。如有一人同时应处以两种刑罚的情况,可按“上(重)刑”吸收“下(轻)刑”的原则,合并处刑。为后世数罪并罚的开端。

  主要刑罚:

  夏、商、周三朝的刑罚制度,各有特点。夏去古未远,继承了氏族末期的“兵刑一体”模式,多表现为征伐、杀戮;商强调王的绝对权威,刑罚最为酷烈;西周吸取了前朝的得失,肉刑、族刑、赎刑等制度日益完备,日益成熟。

  夏朝的刑罚:“夏刑”是从皋陶之刑发展而来,主要有五刑和孥戮。

  五刑包括:

  杀:即处死

  宫:毁坏生殖器

  膑:截去膝盖骨

  劓:割掉鼻子

  墨:将面部刺黑

  戮为杀死,孥为子女。孥戮即将犯罪者与子女一起处死,是后世“族诛”的开端。

  商朝的刑罚:

  1、死刑;刑罚方式多样,极其残酷。除斩(将活人砍头致死)、戮(以刀砍死尸)之外,还包括醢(处死后剁成肉酱)。脯(处死后制成肉干),炮烙(应为炮格,将油涂在铜格上,下用碳火烧热,令犯罪者在铜格上行走,掉进碳中烧死),劓殄(即灭绝全族,不留后代)

  2、肉刑;割裂体肤的刑罚。继承了夏朝的宫、刵、劓、黥等肉刑。

  周朝的刑罚:在沿用商朝刑罚的基础上,向系统性、规范性方向发展,已形成了较全面的刑罚制度体系。

  1、死刑;西周统称“大辟”按适用对象分为两类:一是有罪的贵族或官员,用“磐”刑(将其缢死)并在隐蔽处施行。二是对于其他犯罪者,处以斩(砍头或自腰部砍死)、辕(用几辆马车将身体撕裂)、磔(分次切割体肤致死)、弃市(将尸体置于街市中展示)、焚(用火烧死)等刑;同时均在“市”即城中人多的地方行刑。

  2、肉刑;据《尚书·吕刑》和《周礼·秋官》所载,西周的墨刑、劓刑各有一千条,刖刑、宫刑各有三百条,而且《尚书·康诰》中还有“刵”刑的记载,即割耳之刑。

  鞭刑:(专门适用有罪贵族或官员的刑罚)

  赎刑:(出金赎罪之意,依规定可以用“锾”(古代重量单位,这里指铜币)赎买应受的刑罚。据《尚书·吕刑》,凡属“五刑”中有“疑赦”情节的,经核实之后,均可适用赎刑。按轻重规定自六百“锾”到六千“锾”的赎金幅度和具体标准。

  徒刑:关押以判刑的罪犯,上罪三年而舍,中罪二年而舍,下罪一年而舍,其不能改而出圜土者,杀。“圜土”是集关押、监禁、劳作和教化功能为一体的专门机构,相当于今日的监狱。

  拘役:这是西周新设的刑种,主要包括:(1)对已处肉刑的拘役,为附加刑。(2)对肉刑、徒刑之外的拘役,为独立刑种。

  罚金:独立刑种,不同于赎刑,即判处一定数量的铜币作为对有罪者的刑罚。

  第四章 民事法律制度

  土地制度:

  1、夏朝的邦国分割制:夏王朝由邦、国、邑、家所构成。夏启为一邦直王,诸侯有国,大夫有邑,平民有家。土地及奴仆自上而下逐级分封,属下不得擅自买卖或转让,改变了氏族社会的公有制,开创了土地私有的先河。因此,夏朝土地,名义上全部归夏王所有,实际按邦、国、邑、家分级所有并管辖,各由其属下的农人耕作,但其上属有处分权,夏王有最高处分权。

  2、商朝的嫡庶分封制:商朝的农业较夏朝有了较大的发展,对土地的管理也比夏朝规范和有效。依照商制,全部土地仍属于商王,而商王将直划分为畿内、畿外亮大部分。畿内土地为王室(商族)直辖,畿外土地封给外族或功臣,称为方国。王畿内的土地由商王派遣官员管理,土地及农业的收获归商王所有。畿外的土地归受封的贵族或功臣所有,数量不等,疆界确定,由受封者派遣官吏管理,该土地所获收益,还需作为“贡”“赋”向上交纳。畿外的土地形式上仍为王土,商王可下令收回或转封他人。

  3、西周的“井田”制:西周时生产工具与耕作技术较前代有了很大提高,土地制度日益完备,形成了建立在宗法分封、世卿世禄基础上的井田制度。

  (1)“封土建邦”,分级“采邑”;西周初期按大宗小宗、贵族平民的不同身份分封土地、民众和奴隶,即所谓的“封土建邦”。各邦均称“国”,由君主管辖,国君又将其土地分封给卿大夫;卿大夫又分封给士,形成了周王——国君——卿大夫——士的四级土地所有制。亦有各自的所有权和收益权,上述所有权均按照嫡长制进行继承。

  “邑”指受封贵族的土地及所属民众。“采邑”即国君将其管辖的土地又分给卿大夫,该土地的收益部分上缴后归各“家”所有,是其俸禄的主要来源,故称“采邑”地。各“采邑”土地的数量大小均以身份地位(公、侯、伯、子、男)来确定。

  (2)“井田”、“公田”与“私田”:西周的井田制度,将“井”作为一个基本的土地单位。“九夫为井”,一夫为一百亩(约合今31亩),“九夫”即纵横相连的九百亩土地,约一平方里。井田归王室或公室所有,耕作者按面积交纳赋税,故又称“公田”,井田占有者或者使用者不得擅自转让或买卖,即“田里不”。周王有时将荒山野岭或山林赏赐给功臣贵族,各国诸侯自己也驱奴开荒,赏地或新地不属于“公田”范围,不纳贡赋,久而久之,逐渐为己所有。西周中期以后,各诸侯争强称雄,拥地自重,卿、士及民众亦将“公田”据为己有,或以新开荒地作为己有,收入归己,私相买卖,故称为“私田”。

  市贸制度:

  一、市场交易制度:

  1、限制交易制度:根据《周礼》的规定,西周将物品分为两类:一类“不鬻”于市,即不在市场中流通的物品,一类则可“鬻于市”,即允许在市场买卖。礼制中禁止买卖的物品有:山林、川泽、金玉锡石等矿藏,由职官管理,禁止买卖。土地、宫室,只准分封给下属,不得私相买卖转让。但中期后,王权旁落,出现买卖私田现象。祭祀用品,如宗庙器具、贡献物品,均禁止流通。贵族标志物品,如命服命车、圭璋壁饰以及鼎簋尊彝等礼器。不合法度(规格)的手工制品。未成熟的渔、林、农产品。除以上物品,其他货、财均可在市场交易。

  2、市场管理制度:西周规定货财交易必须在专门设置的“市”中进行,并设有专人管理。礼度规定,在市场中“同其数器,壹齐度量”,凡“不中度”、“不中数”、“不中量”“奸色乱正色”的物品,均不得在市场中买卖。凡有违禁者,轻者“挞”(挨打),重者“戮”(处死)。

  二、契约制度:契约在西周称为“书契”、“质剂”、“傅别”、“判书”等,已经普遍并形成制度。契约的订立分口头和书面两种,其性质又可分为交换、买卖、借贷、保管等项。主要表现为:

  1、买卖契约

  2、借贷契约

  三、婚姻家庭制度:夏、商、周的婚姻、家庭、继承制度保留了父系氏族社会的风俗习惯,奠立了中国传统家庭制度的基础。它们以礼制、礼仪的形式存在,并采取行政、道德、刑罚以及军事暴力等手段维护和实施。

  1、父权家长制:夏朝的父权家长制表现在两个方面:(1)对其他家庭成员的人身支配权(2)对家族财产,包括奴仆的所有权。商朝父权制得到进一步发展,父系家长死亡,其侍卫、扈从、御者、奴隶,甚至妻妾都作为殉葬品,有的竟然以活人殉葬。周朝已经形成了典型的父系家长制家庭,所谓“天无二日,土无二王,家无二主,尊无二上”,即使家长有错也应为之隐瞒,不得违背,更不能犯上,“父母存,不得其身,不私其财”,这是子女应尽的义务,人身财产都由父母支配。

  2、一夫一妻多妾制:西周的婚姻形式分为两类:士以上的贵族,名为一夫一妻,实则一夫多妇。贵族的一夫一妻只规定一个正妻,正妻以外的妇人数量及称号均依丈夫的身份高低确定。与前代不同的是,西周的一夫一妻多妾制,已成为了礼的明确规定,形成了制度。士以下的平民,则实行一夫一妻制。

  3、嫡长子继承制:西周的嫡长继承,成为制度,立嫡,即确定正妻所生的长子为家长继承人。若正妻膝下无子,则以生母身份确定庶子中的长子为继承人,若正妻所生的嫡子年幼而庶子年长,那也必须以嫡子作为继承人,这就是“立嫡以长不以贤,立子以贵不以长”的继承原则。春秋时期,嫡长继承制虽在继续,但屡屡遭到诸侯们废嫡立庶的破坏,出现了许多父子相残、兄弟相拼的严重事件。传统的继承制度由武力争夺所取代。

  4、同姓不婚和父母命婚制:这一制度以西周最为典型。《礼记·曲礼》规定:“不娶同姓”,即后世概括的“同姓不婚”。婚姻的成立,须遵“父母之命,媒妁之言”,即由父母尤其是父亲决定,并需要媒人的介绍,男女双方是不能直接谈婚论嫁的。据《周记·地官·媒氏》所载,西周专门设置“媒氏”之官,“掌万民之判”,判,是适龄男女的身份档案,“凡男女自成名以上,皆书年、月、日、名焉。令男三十而娶,女二十而嫁”。可见当时既有结婚年龄的明确规定,又有身份登记制度,还有专门的管理机构,婚姻制度已相当完备。

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