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自学考试“法理学”听课笔记(1)

2007-01-25 15:04   【 】【我要纠错

  导 论

  1.法学是一门社会科学,以法(或法律)这一特定社会现象为其研究对象。

  2.西方法学家对法的具体研究对象的理解:

  ⑴自然法学、哲理法学主张法代表正义、道德或哲理,认为法学应研究法的价值或最高目的(即正义的或理想的法);

  ⑵分析法学主张法是国家权力的产物,认为法学应研究法的形式(即法律规范的效力来源、逻辑结构和概念分析等);

  ⑶社会学法学主张法是一种社会现象,认为法学应研究法的事实(即法的社会功能、法的效果以及法和社会生活的关系等)。

  以上三种理解都是片面的,作为科学的法学,以上三方面都应研究。即,法学既要研究法的内容和形式,又要研究法和其他社会现象的关系。

  3.法学的词源:

  ⑴中国:古代先秦(春秋战国)时期开始的类似后世讲的法学的名称是“刑名法术之学”或“刑名之学”。'刑'指刑法、刑罚或广义的法;'名'指循名责实、赏罚分明。'刑名'也可作刑种解。'术'泛指君主实行统治的策略、手段。自汉代开始,有'律学'的名称,类似于后世的法学。

  ⑵西方:最早出现的法学一词通常指古代拉丁语中Jurisprudentia,原意为“法律的知识”和“法律的技术”。古罗马法学家乌尔比安对该词下的定义是“人和神的事务的概念,正义和非正义之学”。

  4.[法学体系]:是指法学研究的范围和分科,是由法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。

  5.法学产生的前提:a立法已发展到相当复杂和广泛的程度;b社会上已出现一个职业法学家的集团。

  6.法的起源的一般规律:从习惯演变为习惯法,再发展到成文法(广义的立法)。

  7.法学的特征(实践性和阶级性):

  ⑴法学作为一门科学具有实践性的特征,是人们在社会实践的基础上建立和发展的,是实践经验的总结;它来源于社会实践,又转过来为实践服务,因而它是合乎科学的,即实事求是的。

  ⑵作为阶级社会的一种社会意识形态,法学又具有阶级性的特征。它的内容、性质和任务,归根到底是由社会物质生活条件决定的。其阶级性是指法学代表不同阶级的意识形态,为不同阶级利益服务。在阶级社会中,作为一个整体来说的法学是有阶级性的,超阶级的法学是没有的。

  8.马克思主义法学与以往法学的原则区别:

  ⑴以往的法学一般以唯心史观为基础,否认物质生活条件对法的决定作用。马克思主义法学以唯物史观为基础,它认为法是国家意志的体现,是由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务的。

  ⑵以往的法学都以不同形式否认法的阶级性,或者认为法是超阶级的“公共意志”的体现。马克思主义法学认为,法并不是超阶级的,它是由掌握国家权力的阶级制定出来并为一定阶级的利益服务的。

  ⑶以往的法学大都认为法是超历史的,永恒存在的,马克思主义则认为,阶级意义上的法并不是超历史的,而是人类的社会发展到一定阶段的产物,它是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。到了共产主义社会,随着国家的消亡,阶级意义上的法也将趋于消亡。

  9.民主和法制的学说是邓小平理论的重要组成部分,主要内容包括:

  ⑴没有民主就没有社会主义,民主与社会主义不可分。

  ⑵民主与法制不可分,民主和集中、民主和党的领导不可分,民主与法制建设不能超越历史阶段。

  ⑶应“一手抓建设,一手抓法制”。

  ⑷要法治不要人治,必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。

  ⑸在推进经济体制改革的同时,必须积极推进政治体制改革。

  ⑹要遵循法制原则,不搞政治运动。

  ⑺解决消极现象的重要手段是教育和法制;要在“全体人民中树立法制观念”。

  ⑻要坚决打击各种犯罪活动。

  ⑼“一个国家,两种制度”。

  ⑽在政治体制改革中,“不能搬用资产阶级的民主,不能搞三权鼎立那一套”。

  10.法学自身的方法论:社会调查;历史调查;分析和比较法律;词义分析;社会效益和经济效益分析。

  第一编 法的一般原理(法的概念、价值、作用、历史发展和资本主义法)

  12.法、法律的词源和词义:

  ⑴ 在古代汉语中,法和律二字最初是分开使用的,'法'和刑通用,“律,均布也”,意思是一致遵循的格式、准则,可见它们的含义并不相同。在秦汉时,“法”“律”二字已同义,更合为法律一词。一般地说,法的范围较大,指整个制度;律则指具体准则,尤指刑律。

  ⑵ 广义的法律指法律的整体。狭义的法律仅指全国人大和人大常委会所制定的法律。

  ⑶ 静态的法通常指法律规则、制度;动态的法则泛指立法、执法、司法、守法等活动或过程。

  13.法的本质和现象的关系:

  ⑴ 法是一种调整人们行为的规范,是由国家制定和认可的,是一种强制性规则,它规定了权利、义务和权力,这些都属于法的现象,体现了法的外部联系,依靠感官就能感觉出来;

  ⑵阶级社会的法代表统治阶级的意志,而这种意志归根结底是由这一阶级的物质生活条件所决定的等,这些才是法的不同层次的本质。体现了法的内部联系,较深刻稳定,只有通过抽象思维才能把握。

  14.法的本质属性与非本质属性:

  ⑴ 法的本质属性即直接体现法的本质的属性(如法的阶级性、人民性等);

  ⑵ 法的非本质的属性,即直接体现法的现象的属性(如国家强制性、规范性等)。

  15.法不同于其他上层建筑现象的基本特征:

  ⑴ 法是调节人们行为的规范。

  ①这表明法不同于同一上层建筑中的思想意识形态和政治组织(国家、政党)的基本特征。法是一种社会规范,是调整人们相互行为的准则。法主要由规范构成又不仅由规范构成;

  ②从现象上说,法具有规范性和一般性(或称普遍性和概括性)的非本质属性。法的规范性是指它为人们的行为提供了一个用以遵循的模式、标准或方向。法的一般性是指法律规范是一种抽象、概括的规定,即:首先,它的对象是一般的人或事而不是特定的人或事。其次,在这一法律生效期间内,是反复适用的,而不是仅适用一次的。再次,同样情况同样适用,即'法律面前人人平等'.

  ③从法的规范性和一般性还可以派生出其他一些属性如连续性、稳定性和效率性。

  ④规范性文件属于法的范围,非规范性文件虽然也有一定法律效力,但不属于法的范围,只是适用一定法律规范的产物。如:委任令、逮捕证、营业执照、调解书等。在不承认法院判决是法的渊源之一的国家,法院判决也只是适用法律规范的产物。

  ⑵ 法由国家制定或认可。

  ①这表明法与其他社会规范的区别。法由国家制定或认可,也就是使法具有“国家意志”的形式。

  ②制定或认可表明法的产生的两种方式。国家制定的法,通称为成文法和制定法,习惯被国家依法认可后即成为习惯法或转化为成文法。并具有普遍约束力。

  ③法由国家制定或认可,对以成文法和制定法为主的国家,如西方的民法法系国家(法、德等国)或当代中国而论,是特别适合的。对以英美等国为代表的普通法法系国家来说,他们以成文法和判例法并重,判例的形成则意味着国家授权特定法院对判例法的制定或认可。

  ④法由国家制定或认可表明法又具有权威性、普遍性和统一性的非本质属性。权威性指法代表国家主权即最高权力的意志。普遍性和统一性则指在主权所及范围内普遍有效并相互一致和协调。

  ⑶ 法规定人们的权利、义务、权力。

  ①这一特征也表明法律规范不同于其他社会规范。如内容、范围和保证实施的方式等方面。

  ②这里的'人们'是泛指,在法学上讲是指能成为法律关系的主体,包括个人、社会组织、国家机关以至国家本身。这里讲的'权利和义务'有时也可以泛指,其中包括国家机关及其代理人在执行公务时所行使和承担的权利、职权和职责。

  ③这一特征说明法的现实性属性,即法律具体规定了人们可以和不可以、应该和不应该如何行为。

  ⑷ 法由国家强制力保证实施。

  ①思想意识不具有任何强制性的特征。法律以外的社会规范也都具有一定强制力,但不同于以国家名义并由国家专门机关所实施的强制力。

  ②法必须由国家强制力保证实施,是指法具有制裁违法犯罪行为的功能。但法的强制力与法律制裁是既有联系又相区别的。

  ③这一特征表明法的强制性是法的一个非本质属性。

  16.法的要素:法由法律概念、法律原则和法律规则(规范)三个要素构成,法律规则是法的主体。

  ⑴[法律规则]:是一种社会规范,即特定社会群体中一般成员共有的行为规则和标准。

  ⑵[法律概念]:是法律上规定的和人们在法律推理中通用的概念。

  ⑶[法律原则]:法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。

  17.法律规则的逻辑构成:从逻辑上看,法律规则由行为模式和法律后果两个部分构成:

  ⑴ [行为模式]:是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。

  ①可 以 这样行为 → 授权性法律规范(鼓励性规范、容许性规范)

  ②应 该 这样行为 → 命令性法律规范(“令行”法律设定了积极的、行为的义务;)

  ③不应该这样行为 → 禁止性法律规范(“禁止”法律设定了消极的、不行为的义务;)

  ⑵ [法律后果]:一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。

  ①肯定性法律后果,即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。

  ②否定性法律后果,即法律上不予承认,加以撤销以至制裁。

  18.法律规则的分类:

  ①授权性、命令性和禁止性三种,或者分为授权性与义务性(令行禁止)两种;

  ②调控性和构成性规则;

  ③强行性与任意性规则;

  ④确定性、委托性和准用性规则。

  19.法的本质:

  ⑴ 法是国家意志的体现是法的本质的第一个层次。国家意志也就是指掌握国家政权阶级的意志;法并非全体社会成员的“共同意志”;阶级意志和阶级利益是不可分的。

  ⑵ 社会物质生活条件是国家意志内容的最终决定因素,它是法的第二层次的本质。社会物质生活条件一般指生产方式,也是社会经济基础,因而法是建立在经济基础之上的上层建筑。既不能从“唯意志论”来理解法的本质,认为法是以意志为基础的,甚至认为法能创造社会经济关系;也不能否认法的阶级意志而仅讲法是物质生活条件的反映,这也等于将法与经济规律混为一谈。

  ⑶ 经济以外的因素,如政治、思想、道德、文化、历史传统等,对法所体现的国家意志也有影响。他们是法的本质的第三层次。法和这些因素在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用。

  20.当代中国社会主义法的本质:

  ⑴ 我国社会主义法的本质首先在于它的阶级本质,即它是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。既体现了它的鲜明的阶级性,又体现了它的广泛的人民性,两者是统一的。

  ⑵ 当代中国的法反映了工人阶级的意志及其领导下的农民和知识分子(工人阶级的一部分)的意志,还包括拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的意志。

  ⑶ 我国社会主义法是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现,是指全国人民在党的领导下所形成的共同意志具有法的形式,而决不是指法本身是以意志为基础的,更不是说这种意志创造了社会物质生活条件。

  ⑷社会主义初级阶段的法,研究我国法的本质应认识它是社会主义初级阶段的法。我国还处于社会主义初级阶段,这是我国的基本国情,是制定我国法律的根本依据。

  法的价值——正义与利益

  21.法的价值、正义与利益的概念

  ⑴ 法的价值,指三种含义:法促进哪些价值;法本身有哪些价值;在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时,法根据什么标准来对它们进行评价,或称法的评价准则。

  ⑵ 正 义,泛指具有公正性、合理性的观点、行为、事业、关系和制度等。从实质上讲,正义是一种观念形态,是一定经济基础之上的上层建筑。不管哪类正义,都是历史的、相对的、阶级的概念。但也存在人类社会普遍接受的某些正义观念。

  正义的分类:

  ①美国法学家庞德,从经济、政治、道德和法律等不同角度来划分。

  ②古希腊思想家亚里士多德提出:

  a、分配正义指根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉。(适用于立法、公法)

  b、改正的正义指对任何人都一样地看待,仅计算双方利益与损失的平等。

  ③美国哲学家罗尔斯:

  a、社会正义指社会制度的正义;个人正义指个人在特殊环境中行动的原则。只有首先确定社会正义原则,才能进一步确定个人正义原则。

  b、实质正义指制度本身的正义;形式正义是对法律和制度的公正和一贯地执行。形式正义可以指法治,虽不能保证实现实质正义,但它可以消除某些不正义。

  ⑶ 利益,通常指好处,或某种需要或愿望的满足。利益有不同分类法:

  利益的分类:

  ①存在领域不同:物质(经济)利益、政治利益、精神利益;

  ②计算角度不同:多数利益与少数利益、长远利益与眼前利益、整体利益与局部利益;

  ③利益主体不同:个人利益、群体利益、社会利益(国家利益);

  ④法律与利益关系:合法利益,即法律所承认和保护的利益;非法利益,即法律所反对和否认的利益;法律不加过问或法律地位不明确的利益。

  22.中国古代思想中义与利益之争:

  ⑴ 义通常指正义,泛指道德;利则指物质利益。义与利之争,指义与利何者为重。

  ⑵ 以孔、孟为代表的儒家重义轻利,而以商鞅、韩非为代表的法家则重利轻义。双方都主张义和利是对立的。

  ⑶ 墨子、荀子认为义和利应并重,并论证了求利的合理性。

  23.西方法律思想史中关于法与正义的观点:

  ⑴ 关于法与正义的关系主要有三种观点:

  ①法本身代表正义,法与正义是等同的;

  ②正义是衡量法是否符合法的目的(正义)的标准。(如自然法学派)

  ③法与正义(道德)是无关的,至少两者并无必然的联系。(如分析法学派)

  ⑵ 西方法律思想史中也有正义论与功利主义之争。但与中国古代的义与利之争不同,西方的两派都重视法的作用。

  24.当代中国利益关系的特别复杂性:

  ⑴ 由于中国是一个拥有12亿人口的大国,它的底子是薄的,经济、文化发展很不平衡;

  ⑵ 中国是一个处于社会主义初级阶段的国家;

  ⑶ 我国正在进行大规模的体制改革;

  ⑷ 市场经济条件下社会和个人的心理因素的变化。

  25.我国法律在调整正义与利益关系时的评价准则:

  ⑴ 兼顾国家、集体、个人三者利益;

  ⑵ 兼顾多数利益与少数利益、长远利益与眼前利益、整体利益与局部利益;

  ⑶ 效率优先,兼顾公平;

  ⑷ 善于选择最佳方案。

  26.法在调节正义与利益关系中的作用:

  ⑴ 体制改革和市场行为都需要法律来加以调节,否则社会就可能陷入无序状态或误入歧途。

  ⑵ 从宪法到每一个法律、法规都离不开对各种利益关系的直接与间接的调节;

  ⑶ 法律调节利益关系的形式是多种多样的。从积极方面讲,包括对有关利益的确认、保护;对实现利益提供机会和条件;协调不同利益间的矛盾;预防利益矛盾的产生和激化等等。从消极方面讲,包括对有关利益的限制、禁止;对利益纠纷的裁决;对受损害一方提供补救;对侵害他人利益的行为实行制裁等等。

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