第四章   国际投资法律制度

　　第一节   国际投资法概述

　　一、国际投资的概念与类型

　　国际投资是国际间资本流动的一种重要形式，是投资者将其资本投放到国外进行的以营利为目的的一种经济活动。对特定国家来说，国际投资包括本国的海外投资和本国接受的外国投资。

　　国际投资可以按照不同的标准进行分类。如按投资者主体可分为政府（官方）投资和私人投资；按投资期限可分为长期投资和短期投资；按投资形式与性质可分为直接投资和间接投资。这些分类的角度不同，强调的重点也不同，实际上各种分类是彼此联系，相互交叉的。我们这里主要介绍直接投资和间接投资这两种类型。

　　（一）直接投资（Direct  Investment）

　　所谓直接投资，是指一国的私人投资者以营利为目的，将有形资产或无形资产投资于外国的企业，并对投资企业享有直接控制权的经营活动。直接投资更典型的特点是投资者对资本的使用有控制权，在经营管理中享有决策权。

　　直接投资已经成为当今国际资本运动的基本形式，在国际投资中占有主导地位，对世界经济的发展起着举足轻重的作用。随着生产国际化趋势的日益加强，跨国公司的迅速发展，直接投资更为国际社会所注目。

　　直接投资的具体方式有多种，更常见的是：

　　1.以参加外国企业的经营为目的而取得其股份，或收购、兼并外国原有企业；

　　2.在外国创办独资企业，或与东道国投资者联合设立合营企业；

　　3.在外国新设分支机构，如分公司、分支店等；

　　4.单独或联合投资参与东道国资源开发项目；

　　5.BOT（BUILD-OPERATE-TRANSFER）投资，即“建设—经营—移交”。这是一种新兴的直接投资方式，1984年在土耳其首次出现。它是指东道国政府与外资项目公司签约，由项目公司筹资建设基础设施项目，项目公司在协议期内拥有、运营和维护这项设施，并通过收取使用费、服务费，回收投资并获利。协议期满，该设施所有权无偿移交给东道国政府的投资方式。

　　（二）间接投资（Indirect  Investment）

　　所谓间接投资是指通过资本的接待来完成资本跨越国界的转移，主要包括一国政府或国民对外进行的证券投资和贷款，也包括国际金融组织对各国的贷款。间接投资的资本通过其他个人或经济组织投入到生产经营领域中，投资者对企业并无控制权。

　　间接投资是传统的国际投资形式，早在自由资本主义时期就已出现。二战后随着直接投资的迅速发展，间接投资在国际资本流动总额中所占比重相对下降，其对世界经济的作用与影响也相对减弱，但在国际投资中仍占有重要地位。

　　间接投资的实现方式主要包括：

　　1.购买外国公司的股票或其他证券；

　　2.购买外国政府债券；

　　3.贷款，包括政府贷款、国际金融机构贷款和商业贷款。

　　二、国际投资法的概念与范围

　　国际投资法是调整国际间私人直接投资关系的国内法规范与国际法规范的总和，是国际经济法的一个重要分支。其核心内容是对国际间的私人直接投资进行鼓励、保护和管理。

　　国际投资法具有以下基本特征：

　　1.国际投资法调整国际私人投资关系

　　国际投资有官方投资和私人投资之分。官方投资是指政府之间或国际组织与国家之间的资金融通。如外国政府、国际金融机构的投资、贷款、援助等。私人投资是指一国的自然人、法人及其他民间组织、企业团体的海外投资。国际投资法的调整对象仅限于国际私人投资，不包括官方投资。

　　2.国际投资法调整国际私人直接投资关系。

　　广义而言，国际投资法应既包括调整国际直接投资关系的规范，也包括调整国际间接投资关系的规范。但是二战以后，直接投资成为国际投资的主要方式，关于国际投资的国内立法和国际条约都主要针对直接投资而设立，因而我国著名的法学家姚梅镇教授就将国际投资法定义为调整国际直接投资关系的规范， 国际间接投资不在调整之列。私人间接投资关系属于一般民商法、公司法、票据法、证券法等法律的调整范畴，国际组织与政府间或政府间的资金融直达系一般由国际经济组织法或有关政府间的贷款协定等调整。

　　3.国际投资法调整的国际私人直接投资关系既包括国内法关系，也包括国际法关系。

　　国际私人直接投资涉及的关系错综复杂，主要有以下几种：（1）不同国家的法人与自然人之间的投资合作关系；（2）外国私人投资者与东道国之间的投资合作关系和投资管理关系；（3）私人投资者与本国间的投资保险关系；（4）两国或多国政府间基于相互保护私人直接投资而达成的双边或多边投资条约关系。两者相互联系、相互作用构成统一的国际投资法律关系整体。因此，国际投资法既包括国内法规范，也包括国际法规范，两者相互补充，相辅相成。

　　三、国际投资法的渊源

　　国际投资法有国内法和国际法两方面渊源。

　　（一）国内法渊源

　　一国的国内立法是国际投资法的重要渊源，主要指资本输入国和资本输出国有关国际私人直接投资的各种国内立法。

　　1.资本输入国的外国投资法

　　外国投资法是资本输入国调整外国私人直接投资关系的法律规范的总称。其内容包括外国投资的范围、形式、外国投资者的权利与义务及其法律地位，对外国投资实行鼓励、保护、监督、限制等法律规范。世界各国外资立法的形式不尽相同，有的制定了统一的外国投资法典，有的颁布专门的单行法规，有的没有专门的外资立法，仅适用一般的国内法。

　　2.资本输出国的海外投资法

　　资本输出国为了维护本国的经济利益，通常制定关于对外投资的法律，其中以对海外投资的保护为主要内容，如资本输出国的海外投资保险法。另外还涉及对海外投资的鼓励性规定（如税收、融资鼓励等）和管制性规定（如外汇管制、技术输出的限制、投资对象国的限制等）。

　　（二）国际法渊源

　　调整国家间有关国际投资的权利义务关系的国际条约有两种：双边条约和多边条约。

　　1.双边条约

　　资本输入国与资本输出国之间订立的旨在促进与保护相互投资的双边投资条约，它对外国投资者的待遇标准、投资项目和内容、政治风险和保证以及代位权问题等内容作了规定，弥补了国内立法的不足，并保证了国内立法的效力，是目前各国间保护外国私人直接投资普遍行之有效的重要手段。

　　2.多边条约

　　多国间有关国际私人直接投资的各种国际公约，有区域性多边条约和世界性多边公约之分。区域性多边条约是指区域性国家组织旨在协调成员国外国投资法律而签订的多边条约，如安第斯条约组织制定的《安第斯共同市场外国投资规则》。关于国际投资的世界性多边公约主要有：《解决国家与他国国民间投资争议公约》、《多边投资担保机构公约》、世界贸易组织体制下的《与贸易有关的投资措施协议》与《服务贸易总协定》。这些公约对所有缔约方具有拘束力。

　　3.其他法律渊源

　　包括联合国大会的规范性决议、国际惯例等。20世纪60年代以来，联合国大会先后通过了《关于自然资源之永久主权宣言》、《建立新的国际经济秩序宣言》、《建立新的国际经济秩序的行动纲领》、《各国经济权利和义务宪章》等一系列与国际投资有关的重要决议。这些文件不仅一般地确立了新的国际经济秩序的基本原则，而且特别规定了国家对本国自然资源的永久主权、国家有权管制境内的外国投资、实行国有化等，这些都是调整国际投资关系的重要国际准则。此外，关于国际投资的国际惯例，如“用尽当地救济”原则、“国籍继续”原则等亦属国际投资法的渊源。

　　第二节 资本输入国保护外国投资的法律制度

　　资本输入国作为吸收外国投资的东道国，为了使外国投资者的投资安全，利益免收损害，往往由立法机构颁布有关外国投资的各类法律、法规以及各种条例、实施细则，对外资提供切实法律保护，为创设良好的投资环境打下基础。下面就资本输入国保护外国投资的法律制度分层次作一下简单介绍：

　　一、 宪法的保护

　　宪法是一国的根本大法，有些国家在宪法中明确规定了保护外国投资的条款，以显示其政府保护外资的诚意和决心。例如，印度宪法修正案中明确规定，除非法律授权，不得剥夺任何人的财产；肯尼亚宪法规定，征收必须为了公共利益，并应合理估计对原业主产生的困难，补偿必须“及时”、“充分”并能在合理期限内自由汇出；美国宪法第5条和第14条修正案规定，非经法定程序，联邦政府不能剥夺任何人的生命、自由或财产。禁止各州对任何人的生命、自由或财产采取不符合法定程序的行动。不准剥夺任何人在法律面前受到同等保护的权利。

　　我国宪法也有类似的规定，首先，把对外开放这一基本国策在现行宪法中肯定下来；其次，允许外国的企业和其他经济组织进行各种形式的经济合作，包括举办中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等，它们的合法权利和利益受中国法律的保护。

　　宪法条款对于保护外国投资，通常制作原则性、指导性的规定，至于具体保护外国投资的法律措施，一般由各国有关外国投资的单行法规根据宪法规定的原则性作出具体的规定。

　　二、外国投资法的保护

　　外国投资法是指资本输入国调整外国投资者在该国进行直接投资而产生的私人直接投资关系的法律规范的总称。这是资本输入国根据本国的宪法的规定或本国的对外政策，以专门立法的形式对外国投资给予法律的保护。与宪法保护比较而言，外国投资法的保护更加详细具体，更具操作性。主要内容有以下几个方面：

　　（一）、关于外国投资者待遇的规定

　　东道国赋予外国投资者什么样的待遇，这是投资者非常关注的问题。有些国家在国内立法中对这一问题作了明确规定。对于外国投资者待遇的问题，国际上尚无统一的标准。不过，从整个世界范围来看，国民待遇和更惠国待遇是更常用的两种标准。

　　国民待遇标准，即外国投资者在投资领域与东道国国民享有同样的权利，承担同样的义务。大多数发达国家采用这一标准，例如，美国1975年参议院在审议《外国投资法》法案时就指出，美国对一切外国投资者给予国民待遇，允许外国投资者在美国有进行企业活动的自由，并给予与国内投资者同等的待遇，除国际上一般公认的合理例外，外资可自由出入。

　　发展中国家一般只在有限的范围内实行国民待遇，或者在国内立法中不规定国民待遇标准，而在双边条约中采用更惠国待遇。所谓更惠国待遇标准，是指外国投资者在东道国享受的待遇以东道国已经给予或将来给予任何第三国国民享受的待遇为标准。如我国与瑞典两国签订的投资保护协定中规定：“缔约双方应始终保证公平合理地对待缔约另一方投资者的投资；”“缔约任何一方的投资者在缔约另一方境内的投资享受的待遇，不应低于第三国投资者所享受的待遇”。

　　（二）关于国有化、征收及其补偿的规定

　　国有化、征收及其补偿标准是国际投资法的重大问题之一。资本输入国的外国投资法大多对这方面的问题作了具体规定；以保护外国投资者的财产利益。有的国家明确规定对外国投资不实行国有化或征收，如越南法律规定，对外国投资不实行国有化，并宣布将过去越南政府已收归国有的原越南外资企业退还给原投资者或改为合资经营；有的国家对国有化或征收的条件作了严格限制，如印度尼西亚法律规定：“除非国家利益确实需要并且合乎法律规定，政府不得全面地取消外资企业的所有权，不得采取国有化和限制该企业经营管理权的措施。”（2）关于补偿，一般各国在外资法中规定，在双方协商基础上，给予投资者适当补偿，并且以可自由兑换的货币不迟延地支付。有的国家还在外资法中具体规定了补偿的计算方式，以及分期补偿的期限。例如，苏丹《鼓励投资法》规定，在实行国有化后的六个月必须完成估价，并且必须以和投资原有资本相同的货币或双方同意的其他货币，在五年之内逐年分期予以补偿。

　　我国有关外商投资的法律中也有这类问题的规定，例如“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”这表明我国承认并保护外国投资者对其资本的所有权，对国有化或征收实行严格限制，使投资者放心大胆地在我国进行投资和经营。

　　（三）关于投资原本和利润汇出的规定

　　外国投资原有资本和利润能否兑换并自由汇出，这是外国投资者非常关心的问题。因为海外投资的目的在于谋取海外利润，外国投资者在东道国投资所得合法利润，其它合法收益及其回收的本金，如不能兑换成国际通用货币或其本国货币，自由汇回本国，则投资者虽有收益，却无实惠，海外投资就会失去意义。所以许多国家的外资法对此作了直接的保护规定。从各国的立法来看，主要有以下两种类型：

　　1、允许外资原本及利润自由汇出

　　一些国家在外资立法中对投资原本及利润的汇出未作任何限制，只要符合法律规定的程序，即可自由汇出。如韩国1984年7月修改后的法律规定：外国人取得的股份或者因处分投资额而取得的价款及取得的红利，能自由汇出；引进技术的价款，在批准的范围内，也准许自由汇出。泰国法律规定：外国投资者投入的资本，包括股本和利润、专利使用费以及借入的股本、利息等的对外汇款，如向中央银行提出，原则上保证汇款。此外，大多数发达国家由于不是性外汇管制，因此对投资原本和利润的汇出不附加任何限制性条件，只履行一定的手续，即可自由汇兑。

　　2、在附加一定限制的条件下，允许外资原本及利润汇出

　　资本输入国，主要是发展中国家，基于国家利益、货币政策的需要，特别是机遇国际收支平衡的理由，在承认自由汇出的原则下，对投资者原本及利润的汇出，又常加以一定的合理的限制，实行外汇管制。也就是说，外国投资者原本及利润只能在外汇管制的范围内自由汇出。各国立法上的限制一般有以下几种：

　　（1）受国内法规定的年限限制。如哥斯达黎加法律规定，资本一经登记投入，从登记之日起的4年后才准汇出。

　　（2）受国内法规定的汇出限额的限制。如秘鲁法律规定，外国投资者1年汇往本国的利润和红利的金额，限于其向外国投资技术委员会注册资本的20％。

　　（3）必须经东道国政府机构批准。如尼日利亚法律规定，外国资本如欲转移境外或外国投资者如要汇出所分得的红利等，须报财政经济开发部批准后方可汇出。

　　（4）汇出必须在履行法定义务之后。该法定义务主要指的是纳税。如巴西法律规定，当3年的平均汇出金额超过注册资本和再投资金额的20％时，汇出利润要缴纳附加税，税率为汇出金额的40％－60％。

　　我国法律同样在外国投资者原本及利润的汇出问题上提供了保护性规定：“外国合营者在履行法律和协议、合同规定的义务后分得的净利润，在合营企业期满或者中止时所分得的资金以及其它资金，可按合营企业合同规定的货币，按外汇管理条例汇往国外”。  “依法终止的外商投资企业，按照国家有关规定进行清算、纳税后，属于外方投资者所有的人民币，可以向外汇指定银行购汇汇出或者携带出境”。

　　资本输入国在外国投资法中规定具体、详细的法律条款对外国投资者的利益进行保护，不仅为外国投资者预测投资环境时增添了信心，同时也明确了资本输入国与外国投资者之间的法律关系的。这对东道国顺利地吸收外资，促进投资成功以及东道国的经济发展均有重大意义。因此，资本输入国国内法对外资的保护制度至关重要，它是国际投资保护制度的一个重要组成部分，为国际资本的自由流动提供了重要保证。

　　第三节  资本输入国鼓励外国投资的法律制度

　　作为资本输入国，所有发展中国家和部分发达国家都在国内立法中规定了各种各样的优惠措施，以吸引更多的外国资本流入本国。发展中国家由于经济薄弱，在政治环境、经济环境、法律环境等各方面都无法与发达国家的优势相匹敌，因此，发展中国家更加依赖优惠措施以期改善投资环境，对外资的优惠待遇也较多。

　　一、外资优惠待遇的种类

　　资本输入国向外国投资者提供优惠待遇主要有税收、产品进出口、财政等方面的优惠。其中更常见的是税收优惠。

　　（一）所得税减免。

　　所得税减免是国际投资中被广泛采用的一种优惠措施，它是指资本输入国对于外国投资者的投资收入在一定期限内减征或免征所得税，从而给投资者真正的实惠。

　　（二）关税减免

　　因为大多数发展中国家的进口税率较高，为了减少外国投资者在资本输入国新建或扩建企业的费用以使投资项目顺利进行，各国都在进口关税方面给予外国投资者不同程度的减免优惠，但这种优惠一般仅限于两类进口产品：一是外国投资者作为投资而进口的机械、设备、原材料，即外国投资者为设立企业而投入的实物资本；二是外商投资企业生产所需要的原材料和设备才可享受关税减免优惠。

　　（三）折旧优惠

　　折旧优惠是针对外国实物投资而采取的一种优惠，具体做法可分为两种，即加速折旧和超额折旧。

　　加速折旧是允许外国实物投资者根据正常损耗和其他经济因素所计算的真正经济折旧之前减少企业的固定资产价值，缩短了企业资产原定的折旧年限，加速折旧费计入成本，从而减少企业的应纳税所得额，使企业在开始获利的年份可以不纳税。外国投资者可以增加每年的净收入和纯利润。这种优惠很受投资者欢迎。一些国家在外资法中规定了上述优惠，如菲律宾法律规定，当固定资产预计可用10年时，其折旧率可为一般折旧率的2倍；超过10年以上时，则在5年以上和预计试用期之间的期限内偿还。超额折旧是允许投资者超过资产原值计算折旧，如此可多扣除应纳税所得额，因而减少纳税额。因超额折旧而少征的税款，相当于免税。外国投资者能得到真正的实惠，资本输入国也可避免将税收奉送给资本输出国。不少发展国家有允许外国实物投资加速折旧或超额折旧的规定，但这种折旧优惠对企业而言存在一定的风险，实践中应当谨慎使用。

　　（四） 再投资优惠

　　外国投资者在资本输入国进行直接投资所获的利润不汇回本国，而是在资本输入国再投资，设立新企业或扩大原企业，这是东道国非常欢迎并且鼓励的行为。因此许多发展中国家在外资法中规定，对用于再投资的利润给予税收优惠。中国法律规定，外国投资者将所获利润投资于一般企业（非出口型和先进技术型企业），投资经营期不少于5年的，退回在投资部分已纳所得税款的40％；外国投资者将其从企业分得利润在中国境内再投资，举办、扩建产品出口或者先进技术企业，经营期不少于5年的，经申请税务机关核准，全部退还其再投资部分已缴纳的企业所得税税款。

　　（五）信贷融资优惠

　　信贷融资优惠，一般是对外国投资企业提供长期低息贷款、无担保贷款、发放利息津贴贷款等。这主要是发达国家采用的投资优惠措施。

　　（六）其它优惠措施

　　除前述优惠措施外，各国立法中还有其它形式的鼓励措施，例如：1、财政补贴或资金援助。有些国家队特定的外国投资给予财政补助。2、简化审批手续，为外资入境提供方便。不少资本输入国在管理程序上注意精简审批机构，减少中间环节，简化审批手续，缩短审批期限。有的国家采取“一条龙机构”，一步到位的审批程序。3、在土地使用上提供优惠。如澳大利亚国家利益的情况下，予以自动认可。中国法律规定，对产品出口企业和先进技术企业的场地使用费，除大城市市区繁华地段外，按优惠标准征收。

　　二、优惠待遇的实施范围

　　从上述内容可以看出，资本输入国鼓励外国投资的法律规定主要体现在税收优惠上。而税收优惠措施的采用，既要达到吸引外国投资者的目的，又要符合资本输入国经济发展的目标，并尽可能减少不必要的税收损失。因此许多发展中国家一般按照本国的产业政策、技术政策、地区发展政策等，有重点、有选择地给予外国投资不同的税收优惠，从而有效地引导外商投资的方向。

　　（一）对优先发展行业和先驱企业的优惠

　　一些国家根据本国经济发展的优先顺序，规定了某些优先发展行业和先驱企业。对这些行业或企业的外国投资项目给予特殊优惠。如新加坡政府根据《扩大经济奖励法》和《资本援助计划》的规定，十分欢迎外国投资者投资于先驱企业，对先驱企业给予特别优惠，如在一定期间免纳企业所得税、红利税，提高折旧率等。印度尼西亚规定，如投资于政府认为特别优先的领域，可延长免税期。投资局还公布了外国投资领域的《优先顺序表》，每年公布一次，并定期调整。

　　（二）按产业政策给予的优惠

　　国家的各个产业部门在国民经济中的地位、作用是不同的，所以，许多国家对不同的产业部门，在税收上区别对待，明确显示其倾斜性。各国往往鼓励生产性投资，对于设立生产性企业的外国投资者给予较多的优惠，而对非生产性投资的优惠较少。至于具体对哪些产业部门给予优惠，则视各国具体情况而异。有的国家对采矿业给予优惠，如智利、印度尼西亚、墨西哥等。有的国家对农业给予优惠，如巴西、加纳、印度、马来西亚、伊朗等。另有一些国家，如巴西、摩洛哥、马来西亚、象牙海岸、墨西哥等，对旅游业给予优惠。

　　（三）按地区发展政策给予优惠

　　很多国家为了加速某些特定地区、尤其是  落后地区的经济发展，对在这些地区的投资项目给予较多的优惠。例如尼日利亚法律规定，对设立于“发展中地区”的投资企业，给予免纳法人税7年的优惠。土耳其按经济发展的不同程序，将全国划分已开发地区、一般地区、第二优先开发地区和第一优先开发地区，每个地区的税收优惠程度也不同。

　　（四）对出口型企业给予优惠

　　发展中国家为了改善国际收支状况，争取出口创汇，一般对出口型企业给予特别优惠。如新加坡规定，出口销售额占总销售额20％以上，年出口额达10万原新币以上的产品出口企业，如达到出口标准额的，出口收入的90％，可免纳税率为40％的所得税。

　　（五）按就业政策优惠

　　有些国家对能够为本国国民提供较多就业机会的外国投资企业给予优惠。例如马来西亚法律规定，经常聘用马来西亚人为500人以上的先驱企业，免税期满后，可以延长免纳5年的税款。

　　（六）按投资额给予的优惠

　　规模较大的现代化企业对发展中国家的经济发展有着重要的推动作用。为了鼓励外国投资者投入巨额资金兴办大型企业，不少国家对大额投资规定了更多的优惠，如扎伊尔规定，凡投资总额超过5亿扎伊尔货币，且对扎伊尔的经济发展产生积极的意义的投资项目，给予免纳直接税、间接税和财政税等其他各税的优惠，期限为10年。

　　三、给予投资优惠的方式

　　不同国家对外国投资给予优惠的方式有所区别，归纳一下主要有三种：

　　（一）自动给予

　　自动给予是指资本输入国在外国投资法中明确规定给予优惠的投资项目，只要符合法定条件，就自动享受某种优惠。这种方式在实践中便于执行，对外国投资者很有利，但从另一方面来说，如果符合条件者众多，则会给东道国造成税收减少和财政负担加重的不良后果。

　　（二）逐项给予

　　逐项给予是指虽然在法律上规定了给予优惠的一般标准，但仍需要经过逐项给予的程序。这种方式能使资本输入国控制给予投资优惠的数量和费用，但它可能使外国投资者无法预先知悉其申请所应遵循的有关规则，而且申请程序中还会遇到因执行人员的素质所引起的工作效率以及工作质量问题。

　　（三）协议给予

　　协议给予是资本输入国与外国投资者在投资合同中具体规定适用于该项投资项目的优惠措施。这种方式随意性较大，其优惠内容较难确定。