第二节  国际技术贸易法律制度

　　一、 国际许可合同的概念和法律特征

　　许可证交易是国际技术贸易的一种重要方式。国际许可合同是进行许可证交易的法律形式。

　　（一）国际许可合同的概念

　　国际许可合同又称为国际许可证协议。它是指营业地处于一国的许可方允许营业地处于另一国的被许可方，使用其拥有的技术，由被许可方向许可方支付约定的使用费的协议。其中许可方又称为技术的供方，被许可方则称为技术的受方。

　　国际许可合同的标的是技术的使用权，其中包括专利使用权、商标使用权、专有技术的使用权和计算机软件的使用权等。在实践中，专利技术和专有技术的使用权常常同时成为同一个国际许可合同的标的。

　　（二）国际许可合同的法律特征

　　国际许可合同作为一种国际技术转让合同，它具有一般国际技术转让合同所共有的特征，但它也有自己的特殊性。国际许可合同的法律特征归纳起来主要包括以下几个方面：

　　1.国际许可合同的标的是专利、商标、专有技术和计算机软件等的使用权，因此，当许可方将技术提供给被许可方使用后，仍拥有技术的所有权，仍有权自己使用该技术，并继续向其他第三者转让该技术的使用权，除非合同有特别约定。因此，国际许可合同既有别于一般的货物买卖合同，也有别于转让技术所有权的国际技术转让合同。

　　2.国际许可合同是以技术的使用权和使用费为对等条件的合同。许可方出售的是技术的使用权，有人认为这种出售使用权的行为等于是向被许可方签发了一张允许其使用许可方拥有的特定技术的许可证，被许可方花钱购买的是使用特定技术的许可证，因此被许可方也被称为购证人，而许可方则被称为售证人。

　　3.国际许可合同往往包括了技术服务的内容。为了使被许可方在使用许可方所提供的技术时获得较好效果，许可方往往应被许可方的要求，在向被许可方提供技术使用权的同时，向被许可方提供技术服务，指导技术的实施，以保证被许可方充分掌握技术，并利用该技术生产出合格的产品。

　　二、 国际许可合同的主要类型

　　1. 根据国际许可合同的对象来划分

　　根据国际许可合同的对象来划分，可以分为专利许可合同、商标许可合同、专有技术许可合同和计算机软件许可合同等。

　　（1）专利许可合同

　　专利许可合同，又称为专利技术许可合同，是指营业地或住所地处于不同国家的当事人之间所订立的，由许可方将自己在某一个国家或某几个国家取得专利的技术提供给被许可方使用，被许可方按约定的条件使用该技术，并向许可方支付使用费的协议。

　　专利许可合同所转让的技术是已获得专利权的技术。由于该技术在专利审批过程中已经依法公开，因此，该技术转让的方式通常是由许可方将其专利的编号和专利说明书等资料提供给被许可方，同时授予被许可方制造、使用、销售该项专利产品，或者使用该项专利方法的权利。一般不需要许可方专门提供详细的技术资料，因为在专利审批过程中，发明人依照专利法的规定应通过说明书的形式将技术公开，公开的程度要使同行业的一般人员在看了说明书之后即能实施申请专利的技术。这样被许可方只需向许可方支付约定的专利技术使用费，就可根据专利许可合同的规定实施该项技术。但在实践中，被许可方并不能仅根据专利文献来实施所许可的技术，因为专利权人在向专利管理局申请专利时，往往在说明书中尽量将技术的内容说得简略，以便使专利保护的范围扩大。为了达到这一目的，专利权人往往将某些技术隐藏起来，不予公开，而这些被隐藏的技术往往是属于关键技术，它能确保专利技术取得更佳的实施效果。没有这部分技术，专利仍能实施，但往往达不到较为理想的效果。专利申请一旦被专利审批机关批准，申请专利的技术便成为专利技术，而专利申请人自己保留的那部分关键技术却并未纳入专利保护范围之内，而成为一种没有工业产权保护的、为专利权人所拥有的专有技术。因此，被许可方在引进专利技术时，往往要同时取得这些专有技术的使用权，这便是专有技术与专利技术的混合许可。在国际技术贸易活动中，这种混合许可占了相当大的比重。

　　（2）专有技术许可合同

　　专有技术许可合同是指当事人之间订立的转让专有技术的协议，一方将自己以保密方式拥有的技术向另一方公开，让另一方使用该项保密技术，另一方向其支付使用费。

　　由于专有技术是一种没有取得工业产权法保护的技术，因此，到目前为止，国际上对于是否赋予专有技术法律认可的财产权的问题，仍然存在较大争议。在多数情况下，专有技术没有所有权、使用权之分，在专有技术许可合同中，专有技术只作为一种技术知识在许可方与被许可方之间转移。并且在通常情况下，专有技术往往与专利、商标联系起来混合许可。由于专有技术对于实施专利技术至关重要，或者由于其不易求得，因此技术引进方常对专有技术有着浓厚的兴趣，专有技术的许可也就成为国际技术贸易的一条重要途径。

　　（3）商标许可合同

　　商标是工业产权保护的重要对象，严格的说商标并不是技术，但商标却能反映其所标示的商品的技术水平。一些国际驰名商标之所以享誉海内外，就是因为其所代表的商品有较高的技术水平，商品的质量优异或服务的质量别具一格，深得消费者欢迎。因此，技术引进者在引进技术，消化吸收制造出自己的产品时，往往同时要取得对方的商标使用许可。这一方面是为了借助该商标扩大自己产品的影响与销路，另一方面也是通过该商标的使用，对自己引进技术后生产的产品质量加以确认。因此我们说在技术贸易的活动中，专利技术的转让与许可以及专有技术的许可，常常伴随着商标的使用许可；反过来，在商标许可时，纯粹的商标许可也是极少的，因为这没有什么实际意义。商标许可，总是与技术的转让同时进行。这种既有商标的使用许可，又有专利技术、专有技术的使用许可的许可合同，便是典型的混合许可合同，它在国际技术贸易中更为常见。

　　商标许可合同转让的是商标的使用权，因此，商标许可合同是指当事人之间所订立的，由一方将自己取得的商标专有权的注册商标提供给另一方使用，另一方按照约定的条件使用该商标，并向对方支付使用费的协议。

　　（4）计算机软件许可合同

　　随着计算机广泛应用于国民经济各部门，计算机软件技术的国际转让在近几年异军突起，成为国际技术转让的重要内容。在计算机软件的国际转让中，计算机软件的委托开发与软件技术的使用许可是两条重要的途径，而其中尤以计算机软件技术的许可更为常见。

　　在我国，计算机软件已被正式纳入了著作权法的保护范围。1991年6月4日，国务院正式发布了《计算机软件保护条例》，根据该条例，计算机软件的著作权人享有五个方面的广泛权利，即：第一，发表权，他有权决定是否将软件公之于众；第二，开发者身份权，即表明开发软件的开发者的身份以及在软件上署名的权利；第三，使用权，即在不损害社会公共利益的前提下，以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利；第四，使用许可权和获得报酬权，即有权许可他人行使其部分或全部的计算机软件的使用权并由此获得报酬；第五，转让权，即向他人转让所有权或转让使用许可权的权利。由此可见，许可他人使用计算机软件是计算机软件著作权人的一项重要权利。计算机软件的使用许可，实际上是软件的著作权人许可他人行使其拥有的计算机软件使用权。因此，计算机软件许可合同是指营业地或住所地处于不同国家的当事人之间所订立的，由一方允许另一方以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件，另一方按照约定的方式与条件使用软件并向对方支付约定的报酬的协议。

　　2. 按照技术的使用权限划分

　　（1）独占许可合同

　　独占许可合同是指在许可合同规定的期限与范围内，被许可方对所许可的技术享有独占的使用权，许可方和其他第三方均无权在该约定区域内使用该技术。如果发生侵权行为，受让方有权以自己的名义起诉。

　　独占许可合同在授权内容上可以分为部分独占许可合同和完全独占许可合同。前者在许可证中规定受方不是在某国的全部地域，而只是在某部分地区享有技术的独占权，或者仅仅对使用该项技术生产产品享有独占权，而对销售有关产品则不享有独占权。

　　独占许可合同的被许可方有权在许可合同规定的时间和地域范围内排除包括许可方在内的一切人使用有关技术的权利，因此这种许可合同与技术所有权转让合同有类似之处。

　　由于授权范围广，独占许可合同的使用费比其它类型的许可合同都要高。一般只有在被许可方从生产、竞争与市场效果考虑，认为自己确有必要在某个区域内独占有关技术，才会采用这种方式。而从许可方的角度来说，由于独占许可合同使其自身也无权使用该项技术，因此只有当其确认在某一区域内把自己的全部权利授予被许可方不会使自己陷入被动，许可方才会同意签署这种合同。

　　（2）排他许可合同

　　排他许可合同是一种在许可合同规定的期限与范围内，被许可方对所许可的技术享有使用权，许可方也保留自己在该区域内使用该项技术的权利，但排除了其他第三方对该技术的使用的技术许可合同。这种许可合同与独占许可合同的区别在于：在合同规定的有效期限与地域内，排他许可合同的被许可方有权排除许可方之外的任何人使用被许可技术，但许可方实施该项技术的权利不在排除之列。

　　（3）普通许可合同

　　普通许可合同又称为非独占许可合同，是指被许可方在合同约定的期限与范围内，可以取得所许可的技术的使用权，但许可方保留自己在该区域的技术使用权，并且有权向其他第三方继续转让该技术，从而使其他第三方也拥有在该区域内的技术使用权。

　　一般来说，许可合同中没有特别指明是独占许可、排他许可或其他特殊的性质，就说明此合同属于普通许可合同。普通许可合同由于许可方保留了较多的权利，因此其使用费也比独占许可合同和排他许可合同要低。

　　（4）可转让许可合同

　　可转让许可合同又称为可分售许可合同，是指许可方根据许可合同，除了允许被许可方在约定的期限与范围内使用所许可的技术外，还允许被许可方向其他第三方转让其取得的全部或部分的技术使用权。习惯上将第三方从被许可方处得到的技术使用权称为分许可或子许可；相应的，许可方与被许可方之间的许可合同便称为总许可或母许可。

　　（5）交叉许可合同

　　交叉许可合同又称为互换许可合同，是指合同当事人双方或当事人各方，均以其所拥有或持有的技术，按照合同所约定的条件交换技术的使用权，供对方使用。在这种合同中，双方均具有双重身份，一方既是某项技术的许可方，同时也是相关技术的被许可方。交叉许可既可以是独占性的，也可以是非独占性的。它一般在特定条件下采用，如在合作生产、合作设计、共同研究开发等项目中通常会采用交叉许可合同。在其中体现的更多的是双方的合作关系，而不是单纯的买卖关系。例如，甲公司具有技术专利A，乙公司具有专利B，而要生产产品C的更佳方法是结合专利A和专利B.于是为了充分实施自己的技术，取得更大经济效益，甲公司和乙公司签署交叉许可合同，达成协议相互许可对方实施自己的技术。

　　三、 国际许可合同的主要条款

　　订立国际许可合同，是一项意义重大的法律行为，因为合同的内容和条款，是确立合同当事人之间权利义务关系的依据。订立国际许可合同，与订立其他国际经济合同一样，也要遵循有关国家的合同立法，在合同订立过程中充分体现平等互利的原则。由于国际许可合同有多种类型，不同类型的合同所涉及的问题也各有特点，因此合同的内容必然存在着许多差异。但无论是哪一种类型的国际许可合同，都会对一些国际许可合同共同性的问题作出规定，这些规定便构成了国际许可合同的主要条款。一般的说，国际许可合同的条款包括商务性条款、技术性条款和法律性条款这三大类型。

　　（一） 商务性条款

　　商务性条款主要包括合同名称、当事人、签约时间与地点、序言、定义、合同价格、支付方式等几项内容。由于这几项内容偏重于商务方面的问题，与国际商务惯例有直接关系，因此称其为商务性条款。

　　1.合同名称与当事人条款。合同名称必须明确且确切反映合同的性质、特点与内容，并注明编号，便于归档和查阅。当事人条款须写明双方当事人的全称、法定地址、法律地位以及经营业务范围。

　　2.签约时间与地点条款。该条款是决定有关合同生效与否、合同履行的时间地点与是否违约、争端解决的司法管辖权与法律适用、诉讼时效的重要条款，必须明确真实地写明签订合同的时间、地点。

　　3.鉴于条款（Whereas Clause）。一般在该条款中开宗明义地阐明交易双方订约的目的、愿望以及转让技术的合法性和是否具有实际生产经验等。鉴于条款在许可合同中十分重要，它的作用主要在于：

　　第一，要双方作出某些保证和背景说明，一旦日后发生争议而提交仲裁或诉讼时，法院可据此判定和解释双方进行交易的关系和意图的真实性，或解释某些条款。

　　第二，说明转让方是否拥有或控制所转让的技术，这直接与转让方承担的责任和保证有关；同时，也用以说明引进方接受技术的愿望。

　　第三，如果在合同中签约公司与履约公司不同，则应该说明其关系；如与其他合同有联系，则应说明各合同间的关系……

　　4.定义条款。在国际许可合同中会涉及许多关键性的词语，由于当事人所处的国家不同，对这些词语的理解往往不同，所以在此条款中应对合同中所涉的名词、术语进行明确的定义，尤其对一些容易引起争议的、比较含混、模糊的和不同于一般使用意义上的名词术语，应作出共同的解释，且双方对此应该达成一致的理解，以免日后发生因对这些关键词语定义的理解分歧而影响双方的合作。

　　5.合同价格条款。价格是许可合同的重要内容，价格条款一般应包括计价的方法，合同的金额，使用的货币等主要内容。在实践中，计价方式一般分为以下几种：

　　（1）统包价格。是指在签订合同时，将各项技术项目应该支付的一切费用，包括技术转让费、技术资料费、人员培训费以及技术服务费等一次算清，并根据其总额约定一个固定金额。付款时这笔使用费可以一次付清，也可以分期支付。这种计价方式中受方风险很大，即使引进技术投产后效益不佳，仍然要按合同约定支付全部使用费。

　　（2）提成价格。是指在合同中并不规定合同的总价，而是规定计算技术使用费的方法。通常是在技术投入使用后，按每年生产产品的产量、销售价格或销售产品所获得的利润来确定应支付的技术使用费。这种计价方式供方具有较大的风险，如果技术引进投产后效益不佳，其所得的技术转让费将会直接受到巨大影响。

　　（3）入门费加提成费。是指合同签订后，受方按照约定付给供方一笔数额固定的费用，然后在项目投产后的一定年限内支付约定的提成费。这种支付方式供方和受方的权利和义务相对较为平衡，兼顾了两者的利益，因此是国际许可合同中常用的付费方式。

　　6.支付条款。包括支付货币、支付方式、付款单据等内容。通常情况下，付款使用的货币与计价货币是同种货币；若两者不相同时，一般应在合同中规定兑换率或兑换依据。支付方式通常是汇付、托收、信用证。付款单据一般有商业发票、即期汇票、提单、银行保函等。

　　（三） 技术性条款

　　技术性条款一般包括合同的标的、授权范围、技术资料的交付、技术服务与人员培训、保证与索赔等具体内容。

　　1.合同标的条款

　　在合同中要明确，转让方向受让方转让的是专利技术、专有技术、商标还是计算机软件等技术，还必须明确规定转让方在合同中对技术、商标、软件等所承担的责任与义务。具体应该包括：（1）合同标的名称、规格与型号、生产规模、产品种类与质量；（2）主要经济技术指标、原材料消耗定额（如对水、电、煤等的要求）；（3）转让方提供的设计图纸和数据、生产工艺的资料与说明；（4）合同标的为专利技术时，列明专利批准的时间、批准机关、专利编号、专利的范围、保护地区和有效期；（5）转让方提供技术服务时，要明确技术服务的项目与内容。

　　2.授权范围条款

　　在此条款中应该明确规定转让方授予受让方的基本权利，具体包括：（1）授权的性质，也就是要明确转让方授予受让方的使用权是独占许可、排他许可还是普通许可；（2）授权的期限，也就是要明确转让方对合同标的行使使用权以及相关权利的时间范围；（3）授权的范围，也就是要明确受让方可以将许可合同项下的技术、商标或者软件用于何种目的以及其适用范围，并明确受让方对合同标的享有使用权、制造和销售合同产品的权利以及在何种地域范围内享有这些权利；（4）再转让的权利，也就是要明确受让方是否享有对技术、商标或软件使用权再转让的权利；如果其享有此项权利，还应明确受让方与转让方对再转让收益的分配方式。

　　3.技术资料交付条款

　　技术资料交付是国际技术贸易的重要环节。技术转让方出让技术，要靠技术资料来表达和说明；技术受让方获得技术，也要靠吸收和消化技术资料来实现。因此，在许多国际许可合同中把技术资料的交付作为一项独立的条款，明确规定技术转让方交付技术资料的具体责任。在订立这一条款时，应注意明确技术资料支付的时间、地点和条件；技术资料的包装要求；技术资料短损的补救方法；技术资料使用的文字、技术参数的度量衡制度等。

　　4.技术服务与人员培训条款

　　技术受让方仅仅获得一些技术资料往往还是不够的，因为技术资料不可能将制造产品的全部技术包罗进去，大量的实际操作经验，很难完全用技术资料表达出来。要真正掌握被许可技术，受让方还需要转让方的技术指导和服务以及对受让方人员的培训。人员培训通常有两种方式，一是将自己的人员派往转让方的工厂或车间等场所实习培训；二是转让方派有关的技术人员到受让方处讲课，指导实际操作，进行现场培训。无论采取何种方法，在合同条款中，都要把人员培训的目的、范围、内容、方法、人数、专业、工种、时间和实施的条件规定清楚，明确双方的责任，以免影响培训的效果。

　　5.保证与索赔条款

　　在国际许可合同中，受让方使用的技术和资料都是转让方提供的，能否达到预期的技术效果，主要取决于转让方提供的技术是否成熟可靠，资料是否详细和完整，技术服务和人员培训是否认真和适时。因此，应该在合同中要求转让方作出一定程度的保证。保证主要有以下三种：

　　（1）对技术资料的保证。转让方应保证按合同规定的时间和内容交付资料；保证提供的资料是转让方实际使用的更新技术资料；保证提供的资料是完整、可靠、正确和清晰的；保证向受让方及时提供任何改进和发展的技术资料。转让方还要保证如果交付的资料内容上有错误或数量上有短缺时，要按期更换和补齐。

　　（2）对合同产品性能的保证。转让方对产品性能承担的保证责任主要是保证受让方在正确使用转让方提供的技术资料后能生产出符合合同规定的产品；保证向受让方提供合同产品考核验收时所需要的资料和标准；保证在产品达不到合同规定时能与受让方友好协商，共同分析原因，采取措施，争取再次考核时能达到合同要求。

　　（3）对技术服务和人员培训的保证。转让方应保证按照合同规定派出合格的、有能力的人员为受让方提供技术服务，保证其技术人员在技术服务过程中能认真地传授技术、耐心地回答受让方提出的技术问题；保证向受让方的培训人员提供合同规定的培训内容和培训过程中需要的有关资料。

　　以上就是合同中的保证条款，如果这些条款未能履行，在法律上就构成违约，受损害的一方就有权要求违约的一方承担赔偿责任，所以在合同中还要规定具体的索赔条款。索赔的主要方式是罚款。罚款一般可分为对技术转让方迟交技术资料的罚款和对合同产品达不到性能指标要求的罚款两种。但在拟定该条款时，技术受让方要注意要求转让方所作的技术保证要合理，以保证受让方获得可靠、适用的技术和按时获得技术资料为限，罚款额也不宜规定得过高，否则转让方承担的风险较大，自然会把这部分风险转嫁到技术使用费中，从而提高技术使用费的报价。