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自考《国际贸易理论与实务》笔记(9)

2006-12-25 11:11   【 】【我要纠错

  第12章 合同、代理和出口支付中的法律问题

  国际贸易活动中首先遇到合同的签订。对合同的概念,你是否清楚?

  1. 在大陆法系,合同是指平等当事人(自然人、法人和其他经济组织)之间设立、变更和终止民事权利义务关系的协议。

  2. 在英美法系,合同是一个允诺或一组允诺,违反此一允诺时,法律给予救济;或其对允诺之履行,法律在某些情况下视为一项义务。

  合同的订立、履行和纠纷的解决都离不开对各国合同法规定的了解。各国合同法的编制体例怎样?

  大陆法系国家,合同法是以成文法的形式出现的。它们的合同法大都包含在民法典或债务法典中,或者是单行统一的合同法。

  英美法系国家,关于合同法的原则主要包含在普通法中,且主要是判例法(或日不成文法),当然现在也有一些制定法。

  我国的合同法是以单行法的形式出现的。

  国际货物贸易中, 调整其关系的国际公约有哪些?

  1. 1964年的两个公约,即《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一公约》。

  2. 联合国国际贸易法委员会1980年《国际货物买卖(销售)合同公约》。

  《联合国国际货物买卖(或销售)合同公约》的宗旨及其适用范围:

  宗旨:以建立新的国际经济秩序为目标,在平等互利的基础上发展国际贸易,促进各国的友好关系。

  适用于:

  1. 缔约国中营业地分处不同国家的当事人之间的货物买卖。

  2. 由国际私法规则导致适用某一缔约国法律。

  3. 货物买卖。所谓货物,各国法律有不同的规定,通常指有形动产(不包括无形物)包括尚待生产制造的货物。公约用排除法列举了不适用于公约的货物买卖:

  A.股票、债券、票据、货币、其他投资证券的交易;

  B.船舶、飞机、汽垫船的买卖;

  C.电力的买卖;

  D.卖方的主要义务在于提供劳务或其他服务的买卖;

  E.仅供私人、家人或家庭使用的货物买卖;

  F.由拍卖方式进行的销售;

  G.根据法律执行令状或其他令状的销售。

  4. 就买卖合同而言,公约仅适用合同的订立和买卖双方的权利、义务,而不涉及:

  A合同的效力或其任何条款的效力或惯例的效力;

  B合同对所有权的影响;

  C货物对人身造成伤亡或损害的产品责任问题。

  凡公约未适用的问题,可依双方业已同意的惯例或依合同适用的国内法予以解决。

  国际贸易惯例的含义及其构成应具备的条件:

  这种惯例是指,在国际贸易中通行的有确定内容的一些规则。构成惯例应具备下述条件:

  1. 某一规则在国际上被反复使用过,具有普遍知道的性质。在一个国家,一个地区,一个港口或某一时用于合同的规则,不能作为惯例。

  2. 该规则应具有确定的内容,可用以确定合同双方当事人的权利义务关系,具有行为规则的性质。

  国际货物买卖的国际惯例主要有哪些?

  1. 国际商会在1935年制定的《国际贸易术语解释通则》。

  2. 国际法协会于1932制定的《华沙一牛津规则》。

  3. 美国商会等1941年制定的《美国对外贸易定义》。

  国际贸易惯例的性质怎样?如何适用?

  1. 国际贸易惯例并不是国际公约,它们并不具有普通的拘束力。

  2. 合同当事人可以采用,也可以不采用。

  3. 当合同既不适用某个国内法,也不适用国际公约时,才考虑合同的性质应适用的惯例。

  FOB、CIF、CFR是三种常用的国际贸易术语,它们的关系怎样?

  这三种传统的常用贸易术语既有共同点也有区别:

  1. 共同点:

  a) 适用的运输方式相同(只适用海运与内河运输);

  b) 交货地点相同(均在指定装运港,都要求卖方将货物交至装运港的船上);

  c) 交货方式相同(货交承运人);

  d) 风险转移的时间相同(货越船舷后,由买方承担风险);

  e) 办理进出口清关和过境运输海关手续的责任与费用负担相同(出口清关均由卖方自负风险和费用办理,进口清关和过境运输海关手续均由买方自负风险和费用办理)。

  2. 区别:

  a) 办理货物运输和保险方面的责任与费用负担不同;

  b) 费用负担的关键点不同。

  与FOB、CIF、CFR对应的三种通用的术语FCA、CPT、CIP有何关系?

  1. 共同点是:

  a) 交货方式相同;

  b) 办理进出口清关和过境运输海关手续的责任与费用负担相同;

  c) 相互对应和贸易术语的基本原则相同。

  2. 区别是:

  a) 适用的运输方式不同(前者只适用于海运与内河运输,后者适用各种运输方式);

  b) 风险转移的时间不同(前者货越船舷,后者货交承运人);

  c) 单证种类不同(前者所产生的运输或保险单证只包括海运和内河运输方面的单证,后者包括各种运输方式方面的单证);

  d) 承运人签发运输单证和时间不同(前者要求承运人签发已装船的海运或内河运输单证,后者要求承运人在接管货物时即签发运输单证)。

  何谓国际货物买卖合同?合同成立需要满足哪些条件?有何特征?

  1. 国际货物买卖合同是指营业地处于不同国家当事人之间订立的货物买卖合同。

  2. 应满足以下条件:

  A. 当事人具备法定行为能力;

  B. 买卖双方意思表示一致;

  C. 合同内容合法;

  D. 具备法定形式。

  3. 其特征:

  a) 具有国际性(或称涉外因素);所谓国际性,可以有很多标准,如:A以当事人营业地为标准;B以当事人国籍为标准;C以行为发生地为标准;D以货物跨越国境为标准等。

  b) 其客体是跨越国境流通的货物;

  c) 所涉及的法律关系复杂、风险大;

  d) 适用法律多样。

  营业地:通常是指一方具有的永久性从事商业交易的场所,不包括临时性的或为某一特定交易进行谈判或洽谈的地点,如办事处。

  订立合同是否必须采用书面形式?

  1. 关于合同形式的问题,绝大多数国家的法律对货物买卖合同均采取不要式原则。

  2. 不要式原则意指合同无需按特定形式和手续订立。即使用书面形式要求,也是以书面作为合同存在的证据,但不影响合同的效力。

  货物买卖合同的订立形式主要有三种即口头形式、书面形式和其他形式(如行为方式)。

  国际货物买卖合同的当事人:

  在国际贸易中,作为国际货物买卖合同的当事人有个人、法人、国际组织和国家。

  据1994年7月1日实施的《中华人民共和国对外贸易法》的规定,不是所有的中国法人和经济组织都有签订国际货物买卖合同的能力。只有经过国家有关机关的批准,授予其外贸经营权的特定企业法人或组织才能从事外贸活动,才能与外商签订国际货物买卖合同。凡未经法律授予外贸经营权的公司、企业、组织一律不能从事外贸活动,其出口或从外国进口所需物品均应通过有外贸经营权的公司、企业、组织代理。

  此外,1980年联合国《国际货物买卖合同公约》对合同当事人还有特殊要求。根据公约规定,适用公约的国际货物买卖合同当事人的营业地必须分处不同国家。此外还必须满足以下条件:

  1. 双方当事人的营业地分处公约的成员国领土上。

  2. 在上述情况下,由国际私法规则导致适用某一缔约国的法律,则两上非缔约国当事人之间或一方是非缔约国当事人之间订立的货物买卖合同也可以适用公约的规定。

  要约的定义与条件:

  定义:又称发价、发盘(发实盘),是向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议。

  条件:

  1. 要约是向一个或一个以上特定的人发出。

  2. 内容必须十分明确、肯定,一经对方接受合同即告成立。明确即要约必需写明货物的名称、数量、价格或确定货物数量、价格的方法。肯定即要约必需表明要约人在得到承诺时应承受其约束的意思,也就是说一经对方接受合同即告成立。

  3. 要约必须送达受要约人。

  要约的撤回与撤销是否为同一个概念?

  1. 根据合同法理论,要约的撤回与撤销不是同一个概念

  2. 要约在生效前的收回称为撤回。

  3. 要约在生效后的收回称为撤销。

  在下列情况下,要约失去效力:

  1、超过要约有效期限;    2、要约被撤回或撤销;

  3、要约被受要约人拒绝;  4、受要约人提出反要约。

  各国法律对要约的撤回与撤销是如何规定的?

  1. 各国法律都承认,一项要约,即使注明是不可撤销的,均可撤回。

  2. 是否可以撤销或变更其内容,大陆法系和英美法系则适用不同原则。

  3. 大陆法系国家法律规定,一项已经生效的要约,在其有效期限内或依通常情形可望得到答复之前不得撤销或变更其内容。

  4. 英美普通法原则,一项即使规定了有效期限的要约在受要约人对其作出承诺之前,要约人在任何时候均可撤销或改变其内容。

  在下列情况下,要约不得撤销:

  1. 要约载明有效期限或以其他方式表明是不可撤销的;

  2. 受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的,而且已本着对其信赖行事。

  一项“不可撤销”的要约能否“撤回”

  即使是一项不可撤销的要约在信用证方式下,实行的是凭单付款的原则。《跟单信用证统一惯例》规定:“在信用证业务中,各有关方面处理的是单据,而不是与单据有关的货物、服务或其他行为。”银行对单据的审核只是用以确定单据表面上是否符合信用证条款,开证银行只根据表面上符合信用证条款的单据付款。所以,在信用证条件下,实行所谓“严格符合的原则”,即“单、单相符;单证相符”。

  要约,也是可以撤回的。因为要约还尚为达到受要约人,也就是要约还未生效。

  承诺必须具备什么条件:

  承诺是受要约人对要约表示无条件接受的意思表示。条件如下:

  1. 由受要约人作出才生效力;

  2. 与要约的条件保持一致;

  3. 应在要约有效的时间内作出;

  4. 承诺必须通知要约人才生效力。承诺通知有两种方式:一是声明(即通知);二是按照要约的规定或依当事人之间确认的习惯做法或惯例以行为表示承诺。

  承诺何时生效?

  1. 大陆法国家采用“到达生效主义”。

  2. 英美法国家采用“投邮生效主义”(或称发信生效主义)。

  3. 联合国货物买卖合同公约规定,以通知的方式表示承诺,从该承诺通知送达要约人时生效,但应在要约有效期限内或一段合理时间内将通知送达;以行为的方式表示承诺,从受要约人做出承诺行为时生效。对于口头要约,除当事人另有约定者外,受要约人应立即承诺。

  承诺能否撤回?

  1. 按照英美法,承诺的通知在其发出时起即生效,因而不涉及撤回问题。

  2. 按照大陆法和公约的规定,承诺通知在其送达要约人之前(即生效之前)可以撤回,但撤回的通知应在承诺生效之前或同时送达要约人。

  国际货物买卖合同的主要条款有哪些?

  1. 商品的品名品质(包括商品的品名、商品的品质、品质条款)。

  2. 商品的数量。

  3. 商品的包装。

  4. 商品的价格。

  5. 此外,还有一些重要的条款,如运输、保险和贸易结算条款,以及商品的检验、索赔、不可抗力和仲裁条款等。

  国际货物买卖中,卖方的主要义务及其内容是什么?

  交货的义务;交单的义务;品质担保义务;权利担保义务(P220)。

  国际货物买卖中,买方的主要义务有哪些?

  1. 支付货款的义务;

  2. 收取货物的义务:A采取一切理应采取的行动,以期卖方能交付货物;B接收货物。

  英美法认为合同的消灭有几种方式?

  1、合同因双方当事人的协议而消灭; 2、合同因履行而消灭。

  3、合同因违约而消灭。       4、合同因不能履行而消灭。

  5、合同依法律而消灭。

  合同的消灭:又称合同的终止,是指合同由于某种原因而不复存在。合同的消灭是英美法的概念,至于大陆各国则把合同的消灭包括在债的消灭的范畴之内,作为债的消灭原因的内容之一。

  按照英美法的解释,违约有三种情况:

  1. 一方当事人表示不愿意履行合同;

  2. 一方当事人以自己的行动使履约成为不可能;

  3. 一方当事人不履行其合同义务。

  大陆法认为合同的消灭的原因有哪些?

  大陆法各国对债的消灭的有关规定,基本上是大同小异的。大陆法各国除了认为合同的撤销、解除以及履行不可能等,均可作为债的消灭的原因之外,还在民法典上对债的消灭的各种原因作了具体的规定。根据大陆法国家法律的规定,合同的消灭的原因主要有清偿、解除、抵消、提存、免除、混同等。

  合同清偿:也叫合同履行,是指合同义务已经按照合同约定履行,合同关系因而终止的情况。

  合同解除:是指合同成立之后,基于双方协商一致或者一方行使合同解除权,而使合同关系归于消灭的情形。

  合同解除的条件有哪些:

  各国法律都规定,合同成立之后,当事人不能擅自解除合同。根据我国《合同法》的规定,合同解除的条件有:

  1. 解除合同的条件成就;

  2. 当事人协商一致;

  3. 不可抗力事由的出现;

  4. 预期违约;

  5. 迟延履行或者其他违约行为。

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