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06年4月公证与律师制度复习资料(3)

2007-01-08 15:23   【 】【我要纠错

  第五章 公证的普通程序

  第一节 申请与受理

  第二节 审查

  第三节 出证

  第四节 公证期限、终止公证和拒绝公证

  第五节 公证费用

  第一节 申请与受理

  一、申请

  这是公证事项的当事人向公证机构提出的办理公证的要求。对于必须由申请人亲自办理

  的公证事项,不得委托他人代为申请。居住在港、澳、台以及中国境外其他国家和地区的当事人,委托代理人办理重大公证事项的,须提供当地公证人或我国司法部认可的驻外机构、律师或我国驻外使、领馆的公证或证明。

  (一) 申请人必须具备的条件:

  1.申请人应具有民事权利能力和行为能力。

  2.请人与申请公证的事项必须有法律上的利害关系,申请人以自己的名义提出申请公证,其目的在于经过公证,保护自己依法应享有的民事、经济上的权利。

  3.申请人必须能够承担因公证而发生的义务和责任。

  (二) 办理申请的方式:

  1.填写公证申请表;

  2.提交必要的证明材料。

  二、受理

  (一)受理的条件

  1.申请人同申请的事项有利害关系。

  2.申请公证的当事人、利害关系人之间对申请公证的事项无争议。

  3.申请公证的事项属于公证机构的业务范围。

  4.申请公证的事项属于该公证机构管辖。

  (二)受理的程序

  1.制作受理通知单。

  2.公证登记簿上登记。

  3.建立公证卷宗。

  4.收取公证费。

  第二节 审 查

  审查是对申请公证的当事人的资格,申请公证的民事关系、民事行为和其他事实材料的

  真实性、合法性的审定、核实过程。

  一、审查的内容

  (一) 对当事人的人数、身份、资格和民事行为能力进行审查。

  (二) 审查当事人的意思表示和相应的权利。

  (三) 审查需要公证的行为、事实或文书的内容是否真实合法。

  (四) 审查需要公证的文书内容。

  (五) 审查当事人提供的证明材料是否真实充分。

  二、调查

  调查是公证审查过程中确保公证事项真实、合法的必要的和有效的手段。调查的内容包

  括:对当事人、代理人、证明人等的询问;对与公证事项有关的档案、资料、资产情况的查询;对有关物证或者现场进行勘验等。

  公证调查的内容和方式:询问证人;调取书证、物证、视听资料;现场勘察、鉴定等方式。

  第三节 出 证

  出证是指公证处对当事人申办的公证事项,经过审查后,对符合条件的,依法制作并出具公证书的活动。

  一、 出具公证书的条件

  (一)法律行为公证的出证条件

  1.当事人具有相应的民事行为能力。

  2.意思表示真实。

  3.行为的内容和形式不违反法律、法规、规章或社会公共利益。

  (二)有法律意义的事实与文书公证的出证条件

  1.有法律意义的事实或文书对公证当事人具有法律上的利害关系。

  2.事实或文书真实无误。

  3.事实或文书的内容不违反法律、法规和规章。

  (三)文书上签名、印鉴公证和文书文本公证的出证条件

  (四)赋予债权文书强制执行效力公证的出证条件

  1.债权文书已经过公证证明,这是赋予债权文书具有强制执行效力的前提和基础。

  2.债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容。

  3.债权文书中载明债务人不履行义务时应受强制执行的意思表示。

  二、 制作公证书

  三、 公证书的送达

  第四节 公证期限、终止公证和拒绝公证

  一、 公证的期限

  公证期限是指公证机构办理公证事项从受理到出具公证书期间的法定时间限制。

  (一)一般期限。依照法律规定,公证处应及时办理各类公证事务。公证事项应从受理之日起一个月内办结。

  (二)期限的延长。依照法律规定,对于重大复杂的事项,当事人举证不足的事项或者需要委托调查的事项,经公证处主任或副主任批准,可适当延长,但最长不得超过六个月,并应将延期的原因及时告知当事人。

  (三)期限的例外。因不可抗力事件致使公证处无法工作的期限,不计入法定期限,即不包括在一个月或六个月内。

  二、 终止公证

  终止公证,是指公证申请受理后,在办理公证的过程中,由于出现法定事由致使公证事项不能继续办理,或继续办理已无意义时,而作出决定停止公证程序。

  (一)终止公证的法定情形:

  1. 超过了法定的办证期限。

  2. 公证书生效前当事人撤回申请的。

  3. 因当事人死亡,不能继续办理或继续办理已无意义。

  (二)公证的程序规则

  三、 拒绝公证

  拒绝公证,是指公证申请受理后,在办证过程中,发现证明事项不真实、不合法,或有其他违反法律的事由,而拒绝办理公证的行为。

  (一)拒绝公证的法定原因:

  1. 行为、事实和文书不真实、不合法。

  2. 当事人身份不属实、不具有相应的行为能力。

  3. 代理人无代理资格。

  4.当事人妨害公证查证工作正常进行。

  (二)拒绝公证的程序规则

  第五节 公证费用

  公证费用,是指公证申请受理后,在办理公证事务时,按照规定标准,由公证处向当事人收取的费用。

  一、收取公证费用原则

  (一)统一收费原则

  (二)低标准收费原则

  (三)减免收费原则

  二、收取公证费用的标准

  (一)按件收费

  (二)按比例收费

  (三)按时间收费

  (四)加倍收费

  三、减免收费和退还收费

  (一)减免收费的情况:

  1.办理与领取抚恤金(或劳工赔偿金)、救济金、劳动保险金等有关的公证事项;

  2.办理赡养、抚养、扶养协议的证明;

  3.办理与公益活动有关的公证事项;

  4.列入国家“八七”扶贫攻坚计划贫困县的申请人申办的公证事项;

  5.申请人确因经济困难而无力负担的;

  6.其他特殊情况需要减免的。

  (二)退还收费的情况:

  1.因公证处的过错而撤销公证书的,所收取的公证费应全部退还给当事人;或者因公证处的责任不能出具公证书的,预收或已收取的公证服务费应当全部退还给当事人。

  2.因公证处和当事人双方的过错而撤销公证书的,视当事人的责任大小,将所收的公证费酌情退还一部分。

  3.已受理的公证事项,申请人要求撤回时,按规定可以收取手续费,其余收费退还。

  第六章 公证的特别程序

  第一节 招标投标、拍卖、开奖公证

  第二节 遗嘱公证

  第三节 提存公证

  第四节 公证调解

  第五节 公证复议

  第六节 办理公证申诉的程序

  第一节 招标投标、拍卖、开奖公证

  一、概念

  招标投标,是指招标方以公告或邀请的方式,将其招标的项目和招标程序公布于众,愿 意承担该项目的公民、法人或其他组织,按照招标人的要求进行投标,招标人从中选出最佳投标,并与该投标人签订合同的活动。 招标投标公证,是指公证机构根据招标方的申请,依照法定程序,确认招标投标各项主体资格及整个活动的真实性、合法性的证明活动。 拍卖,是指拍卖人在事先确定的时间、地点,按照预先公告的程序,以公开竞争的方式,将拍卖标的物卖给出价最高的竞买人的活动。 拍卖公证,是指公证机构根据拍卖人的申请,依照法定程序,证明其拍卖活动的真实性、合法性的证明活动。 开奖,是指对设定的奖品或资金,以摇奖、抽奖、评奖等方式确定中奖人的活动。 开奖公证,是指公证机构根据有奖活动主办单位的申请,依照法律规定的程序,对摇奖、抽奖、评奖活动的真实性、合法性予以证明的活动。

  二、特征

  招标投标、拍卖、开奖三种活动的共同特征: (一)必须按事先确定的章程、规则进行,否则无效。 (二)是特定的人与不特定的多数人进行的活动。 (三)以公开或半公正的竞争方式确定中标人、拍卖人或中奖人,并立即生效。 (四)整个活动无法重复进行。

  三、招标投标、拍卖、开奖公证的办理

  (一)由特定的一方当事人向公证机构申请办理公证。 (二)承办公证人员应亲临现场,对公证事项的真实性、合法性进行监督、审查、核实。 (三)经审查核实,该公证事项真实、合法的,应当场宣读公证词,并于七日内将公证书发给当事人,公证证明从宣读之日起生效。 (四)对违反法律,违反公证程序、规章的行为,公证员应拒绝宣读公证词。

  第二节 遗嘱公证

  一、遗嘱公证的概念

  遗嘱公证是国家公证机构依法证明当事人所立遗嘱的真实性与合法性的活动。

  二、公证的办理程序

  (一)遗嘱人应当亲自申办公证。 (二)应当由两名公证人员共同办理,并由其中一名公证员在公证书上署名。 (三) 公证机构必须为当事人保守遗嘱秘密。 (四) 遗嘱公证的卷宗应当列为密卷单独保存,不能对外借阅。 (五) 从遗嘱人提出申请、设立遗嘱到制作出公证书之前,如果遗嘱人死亡,该遗嘱不能 具有公证遗嘱的效力。但是,在办理遗嘱公证时有两个人在场,即使遗嘱人在公证证明批准之前死亡,该遗嘱也可以自书或代书遗嘱的形式发生法律效力。

  第三节 提存公证

  一、提存公证的概念

  债务已到清偿期限,因债权人的原因致债务人无法履行给付债之标的物的义务时,由债务人将该标的物提交给法定的提存机构,由提存转交给债权人;从提存之日起,可视为债务人已履行了给付义务,提存物及风险责任转归债权人,提存之债即告清偿。

  二、公证的办理程序

  (一) 提存申请由债务人向债务履行地的公证机构提出。 (二)公证机构应认真审查提存公证的内容。 (三)公证处验收提存标的物并登记存物,依法保管。 (四)依法出具提存公证书。 (五)遵守提存公证的相关期限。 (六)依法给付标的物。

  第四节 公证调解

  一、公证调解的概念

  公证调解,是指公证机构根据当事人的申请,针对经过公证证明的事项,在履行过程中发生的纠纷,对当事人双方进行调解的活动。

  二、公证调解的特征

  (一)公证调解的对象是经过公证的事项。 (二)公证调解应由当事人申请。 (三) 经调解达成新协议的,公证处应予以公证。

  第五节 公证复议

  一、公证复议

  公证复议,是指公证处的本级或上一级司法行政机关,依据当事人的申请,依法对公证处或司法行政机关作出的有关公证活动决定的正确性与合法性进行复核,作出复议决定的活动。

  二、复议的范围和期限

  (一)公证复议的范围包括以下几个方面: 1.不予受理的决定。 2.拒绝公证的决定。 3.撤销公证书的决定。 (二)公证复议的期限。

  三、司法行政机关的复议决定

  (一)依法维持原正确的公证书。 (二)修改更正或另行制发补充性质的公证书。 (三)依法撤销原公证书。 (四)责成公证处补充必要的手续,或者撤销原公证书。

  四、 申请人对复议决定不服的,可在接到复议的决定后15日内向人民法院起诉

  第六节 办理公证申诉的程序

  一、公证申诉的概念

  公证申诉,是指申请公证的当事人,对公证机构出具的公证书和有关公证的决定不服, 向司法行政机关提请复核,并由受理机关作出决定的活动。 公证申诉与公证复议的主要区别: (一) 公证申诉不属于行政复议的范畴,不受行政复议范围的限制,可适用于公证机构作出的所有决定。 (二) 公证申诉可以向公证处的同级司法行政机关提出,也可以向其上级司法行政机关提出。 (三) 公证申诉无时间限制,受理申诉的机关作出复核决定,也没有时间限制。

  二、申诉的原因和复查

  (一)申请人对作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证的决定不服,可以向公证处或司法行政机关申诉。

  (二)办理申诉的程序与办理复议的程序基本相同。

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