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2005年4月“国际私法”串讲资料

2005-06-09 00:00  北京自考热线 【 】【我要纠错

  第一章国际私法的概念

  国际私法是以含有外国因素的民事关系作为调整对象的一个独立的法律部门。P.2

  法律适用上的冲突实质上就是:“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力,或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突”。P.6

  解决涉外民事关系法律冲突的两个主要途径 1、冲突规范 2、有关国家通过国际条约,制定些统一的实体规范P.6

  几种不同性质的法律冲突1 、法律的区际冲突2 、法律的人际冲突3 、法律的时际冲突P.8

  国际私法的名称:大陆法系各国比较多地称为“国际私法”,而英美等国则更多地称为“冲突法”。就立法地来说,德国最早地把它称为“民法施行为”,而旧中国和我国台湾省的立法则称为“法律适用法”。我国现在仍采用“国际私法”这个名称。P10

  我国大多数学者认为国际私法应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、统一实体规范与国际民事诉讼和商事仲裁程序规范及国内民法中那些直接为调整涉外民事关系而制定的实体规范等五类规范。P.13

  国际私法的渊源1 、国内成文法2 、国内判例3 、国际条约和国际惯例4 、一般法理、国际私法的一般原则及特定的学说。P.13

  有关冲突法的国内立法,目前大多数国家按照以下四种不同的立法方式,在国内法中加以规定:1 、将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中,1840年《拿破仑法典》是这一类型的代表;2 、以专门法典或单行法规的形式制定系统的冲突法规范,最早采用这种做法的是1896年公布的《德国民法施行法》和1898年《日本法例》;3 、在民法典或其他法典中以专篇或专章,比较系统地规定国际私法规范,如1966年的葡萄牙民法典及1984年的秘鲁民法典等采用这种做法;4 、在不同单行法规中,就有关方面的涉外民事关系制定法律适用规范,英国的英国成文国际私法是此一立法类型的代表。我国目前主要采取第三种立法形式。P.15

  国际私法的基本原则1 、主权原则2 、平等互利原则3 、国际协调与合作原则4 、保护弱方当事人合法权益的原则P.26

  第二章国际私法的历史

  最早在国内法中规定冲突规则的,在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年的《普鲁士法典》。但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。P.30

  1804年法国民法典在属人法方面,把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。P.30

  19世纪末,出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式。具有代表性的有1896年的《德国民法施行法》和1898年的《日本法例》。P.31

  从19世纪末叶起,开始出现一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织。其中,最有成效的、最富影响的当首推海牙国际私法会议。我国于1987年7 月3 日向荷兰政府交存了对该会议章程的接受书,从而成为它的正式成员国。到1998年,海牙国际私法会议已通过了34个公约,并拥有46个成员国。

  P.33

  与海牙国际私法会议相并行的还有泛美会议和美洲国家组织国际私法会议。著名的以古巴法学家布斯塔曼特的名字命名的《布斯塔曼特法典》就是于1928年在哈瓦那召开的第八届泛美会议上通过的。

  P.33

  较之海牙国际私法会议和美洲国家组织国际私法会议更具世界规模的,是国际联盟和联合国。

  P.34

  意大利的法则区别说的代表人物是巴托鲁斯,他首先抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点。P.36

  法国的法则区别说:杜摩兰提出在契约关系中,应该适用当事人自主选择的那一习惯。后来,人们把这种思想理论化并称之为“意思自治”原则。达让特莱则站在杜摩兰的对立面。P.37

  荷兰的国际礼让说:荷兰法则区别说的代表人物优利克。胡伯把荷兰礼让学派的思想加以系统化,提出了他的著名的三原则。这三项原则的提出,实际上把普遍主义的观点完全推翻了。因为荷兰学派在这里提出了国际私法上的一项重大原则,就是承认不承认外国法的域外效力,适用不适用外国法,全取决于各国的主权考虑。胡伯的第三原则,还强调了一个后来对英美学派发生重大影响的观点,那就是既得权的观点。这种思想后来为英国戴西所继承并发扬。P.39

  德国人萨维尼,被喻为“近代国际私法之父”。萨维尼在他发表的《现代罗马法体系(第8 卷)

  》(亦名《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》)一书中主张对各种特定的涉外民法关系适用其“本座”所在地的法律,提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所地法,物权关系的本座法应是物之所在地法。这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也是有着重大影响的,并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义-国家主义的影响下解放了出来,重新归复到普遍主义-国际主义的轨道上。P.40

  以既得权说标志着国际私法新里程碑的是牛津大学的法学教授戴西。P.40

  美国法学教授库克的“本地法”说。P.41

  唐朝统治者在《永徽律。名例章》中作了原则性的立法规定,即“诸化外人同类相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论”。这种规定,实际上是冲突规范的雏形。P.46

  在欧洲,直至1756年《巴伐利亚法典》才第一次有了成文的冲突法规范。P.46

  北洋军阀政府曾于1918年颁布了中国历史上第一个国际私法立法-《法律适用条例》。P.46

  我国从古代直至清咸丰年间,没有真正的国际私法著作。P.48

  第三章外国人的民事法律地位

  外国人在内国有民事法律地位,一般是通过内国立法和国际条约直接加以规定的。P.52

  目前,在外国人的民事法律地位方面,主要有国民待遇、最惠国待遇、差别待遇和无差别待遇、互惠待遇等几种待遇制度。P.52

  从封建社会起,可以把外国人在我国的民事法律地位划分为几个不同的时期。1 、合理待遇时期。这个时期从西汉延续到明末。2 、排外时期。这个时期从明末倭寇及葡萄牙、荷兰的入侵至鸦片战争爆发为止。3 、特权时期。这个时期,从鸦片战争直至新中国成立时期。4 、平等待遇时期。P.58

  1982年《宪法》第32条明确规定:“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益……。”目前,外国人在中国能够进行民事活动的范围是十分广泛的,他们依法享有人身权和财产权。

  主要有:1 、亲属权。2 、继承权。3 、劳动权。4 、智力成果权。5 、经营工商企业和参加合作开发自然资源的权利。6 、外国人还可以取得土地的长期租赁使用权。7 、司法保护权。P.59

  第四章冲突规范与法律选择

  冲突规范是指国内法或国际条约中规定的指定涉外民事关系应适用哪一国或地区的法律作为准据法的法律规范,也即规定某一涉外民事关系应由哪一国或地区的法律调整的法律规范。P.62

  冲突规范在结构上只包括两个部分,即范围和准据法。准据法中又包含连结点。连结点是冲突规范中,就范围中所指法律关系或法律问题规定应适用何地法律所依据的一种事实因素。P.63

  冲突规范包括四种基本类型:单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用准据法的冲突规范和选择适用准据法的冲突规范。P.63

  常见的准据法表述公式有:(一)属人法。(二)物之所在地法。(三)行为地法。1 、合同缔结地法。2 、合同履行地法。3 、侵权行为地法。4 、婚姻缔结地法。5 、立遗嘱地法。(四)法院地法。(五)旗国法。(六)当事人合意选择的法律。(七)与案件或当事人有最密切联系的国家的法律。P.68

  所谓的识别冲突,是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实构成或事实情况进行定性或分类时所产生的抵触或差异。P.73

  识别的依据主要由法官自由裁量。但为了不致让法官进行“不诚实的识别”,许多学者提出了种种不同的主张:1 、法院地法说。2 、准据法说。3 、分析法学与比较法说。P.75

  先决问题,又称附带问题,是指在国际私法中有争讼问题的解决,以首先解决另一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”,需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。P.77

  法律选择的方法有如下几种:一、依法律的性质决定法律的选择。二、依法律关系的性质决定法律的选择。三、依最密切联系原则决定法律的选择。四、依“利益分析”决定法律的选择。五、依案件应取得的结果决定法律的选择。六、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择。七、依当事人的自主意思决定法律的选择。P.83

  简述先决问题的构成要件。P.78

  1 、主要问题依法院地国的冲突规则,应适用外国法作为准据法;2 、该问题本身具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并有自己的冲突规则可以适用;3 、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,得出完全相反的结论,并使主要问题的判决结果不同。以上三个条件缺一不可。

  第五章外国法的适用和排除

  对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法,结果甲国法院根据本国的实体法判决案件,这种情况在国际私法中称为反致。P.88

  对于某一涉外民事关系,依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法,但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法,而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法,最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决,这称为转致。P.89

  对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法,但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法,丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法,最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件,就构成了间接反致。P.89

  双重反致主要是英国法中特有的一项制度。它是指英国法官在处理特定范围(如遗嘱有效性)

  的涉外民事案件时,如果依英国的冲突规则应适用某一外国法作准据法,则英国法官应将自己视为在该外国审判案件,采取该外国法院处理此案时会采取的做法。即适用该国的冲突规范,并根据该国对反致的态度,决定应适用的法律。P.89

  法律规避又称法律欺诈等,是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范,故意制造出一种连结点,以避开本应适用的准据法,并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。P.106

  法律规避行为有四个构成要件:1 从主观上讲,当事人规避某种法律必须是出于故意,即是有目的、有意识地要规避该法律;2 从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定;3 从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的,如改变国籍、住所或物之所在地等;4 从客观结果上讲,当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。P.107

  我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194 条明确规定:“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。”P.109

  外国法的查明,是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时,如何查明该外国法的存在和确定其内容。外国法的查明方法:1 、由当事人举证证明。2 、法官依职权查明,无须当事人举证。3 、法官依职权查明,但当事人也负有协助义务。P.109

  我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193 条规定:可以通过下列途径查明外国法的内容:1 、由当事人提供;2 、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;3 、由我国驻该国使领馆提供;4 、由该国驻我国使领馆提供;5 、由中外法律专家提供。P.110

  外国法不能查明时的法律适用:1 、直接适用内国法。2 、推定外国法与内国法相同,故而适用内国法的规定。3 、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。4 、适用与本应适用的外国法相似的法律。5 、适用一般法理。P.111

  外国法错误适用的救济主要有两种不同的做法:1 、不允许当事人上诉。2 、允许当事人上诉。

  P.112

  简述运用公共秩序制度时应注意的问题。P.100

  1 、必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序。2 、援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触,也不应与外国公法的适用相混淆。3 、是否可援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力。4 、如何对待外国的公共秩序。

  第六章自然人

  我国有关住所冲突的解决原则:公民以他的户籍所在地的居住地为住所;经常居住地与住所不一致,经常居住地视为住所。当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的除外。P.120

  中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。补充规定:1 、定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;2 、外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力;3 、无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律,如未定居,适用其住所地国法律;4 、票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,适用行为地法律。P.124

  简述我国对解决国籍冲突的有关规定。P.117

  1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》

  第182 条规定:“有双重或多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”。对于国籍消极冲突下如何确定本国法的问题,该《意见》第181 条仅规定:“无国籍人的民事行能力,一般适用其居住国法律,如未定居,适用其住所地国法律。”

  第七章法人

  ▲外商的活动主要有三种方式:(1 )临时来华进行贸易活动;(2 )在我国直接投资,主要形式有中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等;(3 )在我国进行连续的生产经营活动,以外国公司名义在我国设立分公司等分支机构。对于采取第一种方式的外国人,我国立法采取自动承认其在本国的主体资格的政策,在程序上属于一般认许。在第二种方式下,因为“三资”企业均为中国法人,故不存在认许问题。对于第三种方式,以前我国法律规定不甚详尽,散见于行政法规、政策之中。

  1993年《公司法》颁布后,我国对外国法人认许的立法有所发展。P.134

  简述我国确定法人国籍的实践与有关规定。P.130

  1 、解放初期,以法人资本实际控制于何国人手中的情况来确定法人的国籍。2 、对外国法人国籍的确定,目前采注册登记国说。3 、对中国内国法人国籍的规定,则采法人成立地和准据法复合标准,故只有依照中国法律组成并且在中国境内设立的法人才能取得中国内国法人的资格。

  第八章法律行为和代理(略)

  第九章物权

  物之所在地法原则,是14世纪意大利的巴托鲁斯的法则区别说率先提出来的。P.148

  我国《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》只规定了对不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,应适用物之所在地法,而对法定继承关系方面,《民法通则》却明确规定不动产继承适用物之所在地法,动产继承适用被继承人死亡时的住所地法。P.149

  ▲物之所在地法的例外。1 、运输途中货物的物权关系。萨维尼曾主张适用所有人的属人法。

  2 、船舶、飞行器等运输工具。国际上一般主张,其物权关系应适用其登记注册地法或其船旗国法或主营业所所在地国法。3 、外国法人在自行终止或被法人国籍所属国解散时的财产。应依其属人法解决。

  4 、与人身关系密切的财产。在涉外遗产继承问题上,有的国家对遗产不分动产与不动产,概依被继承人的属人法处理,而排斥物之所在地法的适用。5 、无主土地上的物的物权。一般主张依占有者属人法处理。6 、国家财产。适用该财产所属国家的法律。P.151 (作案例准备)

  破产的法律适用主要包括:(1 )国际破产程序的法律适用。程序问题一般以法院地法,故破产程序的法律适用也依法院地法,即破产宣告国法。(2 )国际破产管理的法律适用。一般主张适用管理地法,即法院地或破产宣告国法。(3 )国际破产财团的法律适用。一般依破产宣告国法。(4 )国际破产债权的法律适用。主要有两种主张:一是主张适用破产宣告国法,另一种观点是主张适用破产宣告时的财产所在地法。P.159

  1984年第十五届海牙国际私法会议制定出《关于信托的法律适用及其承认的公约》。公约中没有规定不适用于商事信托,而是采取了一些其他措施将商务信托排除在适用范围之外。P.161

  第十章知识产权

  《巴黎公约》第4 条规定,对发明、实用新型、外观设计和商标的申请人给予优先权。发明和实用新型为12个月,外观设计和商标为6 个月。P.169

  强制许可只能在专利权人提出申请日起满4 年或自批准专利日起满3 年未实施专利且又提不出正当理由时方可以采取。在颁发第一个强制许可证届满2 年后,如果专利权人仍无正当理由而不实施或不充分实施专利,主管部门则可撤销该项专利。P.169

  第十一章合同

  早在法则区别说时代,巴托鲁斯曾主张对合同的不同问题适用不同的法律。P.187

  在当代,确定合同的准据法普遍认为应采用当事人意思自治原则,并辅之以最密切联系原则。

  P.188

  运用最密切联系原则的关键是如何确定“最密切联系地”。有的学者主张,应根据“数量标准”

  来确定最密切联系地,另有学者则主张,应依据“质量标准”来确定最密切联系地,即在各种联系因素中,对于解决特定问题有着最重要意义的因素的所属地为最密切联系地。P.192

  1 、简述当事人意思自治原则。P.188

  (1 )对意思自治的限制。首先要受到强制法或关于公共秩序的法律的限制。此外,一些国家还规定,当事人协议选择合同应适用的准据法时,不是有意虚构有关的连结因素以规避有关国家的强制性法律。(2 )当事人选择法律的时间。人们都主张,当事人在缔约后选择法律或者变更其选择的法律,均不得使合同归于无效或使第三人的利益受到损害。(3 )当事人选择法律的方式。对于明示选择,因其意思表达明确清楚,所以为采用当事人意思自治原则的国家所普遍接受。(4 )当事人所选择法律的性质。当事人所选择的法律应是一国的实体法,而不包括该国的冲突法。(5 )当事人未选择法律时的处理。如果当事人没有选择法律或当事人未能就应适用的法律达成协议,或当事人选择法律的协议无效时,对合同准据法的确定,大体有三种不同的处理方法:一种是如日本及欧洲一些国家明确规定这时应适用什么地方的法律;一种是主张按最密切联系原则由法律或法院确定应适用什么法律;一种是由法院根据具体情况,推定当事人当时如果考虑到这个问题他们可能选择什么地方的法律。

  2 、简述我国把当事人意思自治原则作为合同法律适用的首要原则的特点。P.201

  我国把当事人意思自治原则作为合同法律适用的首要原则,但在对这一原则的具体运用上,我国又有着自己的特点。(1 )法律选择的方式。当事人的法律选择必须是经双方协商一致和明示的,从而排除了默示选择的方式。(2 )法律选择的时间和范围。在订立合同时,或者在发生争议后,甚至在人民法院受理案件后开庭审理以前,当事人都可以协议选择合同所适用的法律。如果在开庭审理时,当事人仍不能协商一致作出法律选择,人民法院则按照最密切联系原则确定合同所应适用的法律。当事人选择的法律,可以是中国法,也可以是港澳地区的法律或者外国法。而这些法律是指现行的实体法,不包括冲突规范和程序法。(3 )法律选择的限制。三资企业必须适用中国法律,当事人协议选择外国法律的合同条款无效。

  第十二章国际经贸关系中的几种主要合同

  《中华人民共和国合同法》规定,国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限是4 年。P.211

  海上货物运输保险中水渍险包括平安险,一切险包括水渍险和平安险。P.228

  许可协议可以分为:1 、独占许可;2 、排他许可;3 、普通许可;4 、可转让许可;5 、交* 许可。P.237

  第十三章法定之债

  概观各国国际私法上解决侵权行为的准据法,主要有以下几种理论和实践:(一)适用侵权行为地法,早在13世纪法则区别说时代就提出来了(国际私法的创始人巴托鲁斯)。(二)适用法院地法。

  一般认为,侵权行为适用法院地法的理论最早来自德国。被誉为近代国际私法之父的德国杰出国际私法学家萨维尼于1949年出版的他的巨著《现代罗马法体系》第八卷中认为侵权行为应该适用法院地法,而不应适用侵权行为发生地法。(三)重叠适用侵权行为地法和法院地法。这是目前国际社会比较普遍的做法。P.250

  侵权行为法律适用的新发展:(一)有条件选择适用侵权行为地法和共同属人法。对于侵权行为通常是适用侵权行为地法,但如果在侵权事件中加害人和被害人具有共同属人法的,则适用他们共同的属人法。(二)适用“侵权行为自体法”。英国当代著名国际私法学家莫里斯提出了“侵权行为自体法”学说,即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。(三)区别一般和特殊侵权行为适用不同的法律。《美国冲突法重述(第二次)》对人身损害、诽谤、隐私权、干涉婚姻关系、对有形物的损害、欺诈及虚假陈述、伤害性虚假陈述、跨州诽谤、对隐私的跨州侵犯和恶意控告及滥用法律程序等10种特殊的侵权行为分别规定了准据法。(四)适用当事人协议选择的法律。侵权行为法律适用方面一个更令人瞩目的现象是引入了“当事人意思”自治原则。在这方面开风气之先的是1987年的《瑞士国际私法》。P.253

  如果在公海上发生船舶损害他国海上设施或海底电缆的,英美主张只应适用法院地法。对发生在领海上的侵权行为,领海国法即为侵权行为地法。发生在船舶内部的侵权,多主张适用旗国法。P.257

  关于法律选择,1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约》规定,除当事人另有协议外,如碰撞在一国内水或领海内发生的,适用该国法律;如碰撞发生在领海以外的水域,适用案件受理国法律;如有关的船舶都在同一国登记或由它出具证件,或都属于同一国家所有,则不管碰撞发生在何处,均应适用该国的法律;如船舶在不同国家登记或由它们出具证件,或属不同国家所有,则法院应适用对所有这些国家都适用的一些公约。P.258

  ▲1969年国际海事组织在布鲁塞尔订立了《国际油污损害民事责任公约》。公约适用的船舶是指装运散装油类货物的任何类型的远洋船舶和海上船艇,但军舰或其他为国家所有或经营的且在当时仅用于政府的非商业性服务的船舶,不在公约的管辖范围之内。P.258

  《国际油污损害民事责任公约》的责任限制:船舶所有人有权将他依本公约对任何一个事件的责任限定为按船舶吨位计算赔偿总额每吨2000法郎,而且不论船舶吨位有多大,其赔偿总额最高不超过2.1 亿法郎。P.260

  发生在空中的侵权行为,不外乎以下三种情形:其一是发生在航空器内部的侵权行为;其二是因航空器碰撞或航空器与其他物件碰撞所发生的侵权行为;其三是因航空器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为。对于第一类侵权行为,多数国家主张适用航空器登记国法。对于第二类侵权行为,一般是主张适用被碰撞或受害方的航空器登记地法。对于第三类侵权行为,目前主要适用有关的国际公约的规定。P.261

  《华沙公约》规定,运输旅客时,运送人对每一位旅客的责任以12.5万法郎为限。在运送已登记的行李和货物时,运送人对行李或货物的责任以每公斤250 法郎为限,除非托运人在交运时曾特别声明行李或货物运到后的价值,并缴付必要的附加费。对旅客自己保管的物件,运送人对每位旅客所负的责任,以5000法郎为限。P.264

  对于不当得利应适用的准据法选择,主要是认为应适用不当得利发生地法。P.271

  对于无因管理的准据法选择,一般主张是与不当得利一样,应适用事务管理地法。P.272

  第十四章婚姻家庭

  对于结婚的实质要件,一般主张或适用婚姻举行地法,或适用当事人本国法,或适用当事人住所地法,或兼采上述各连结点而依不同情况分别予以适用的混合制。P.274

  婚姻形式要件的法律适用:(一)适用婚姻举行地法。(二)适用婚姻当事人本国法。(三)

  选择适用属人法和行为地法。P.278

  了解P.280 四、我国处理涉外结婚的法律制度。

  ▲中国配偶间一方居住在国外(包括出国探亲、考察和学习),一方居住在国内,不论哪一方要求离婚,均应向国内一方户籍所在地或居所地人民法院起诉。如国外的一方向其现居住地法院起诉,被诉离婚的国内配偶根据情况准备采取必要的法律步骤时,由我国驻外使领馆给予必要的协助。如双方各自向其居住地法院起诉,则我有关人民法院可根据《中华人民共和国民事诉讼法》予以受理。如果双方均为出国人员,可依我国民政部、外交部1997年颁布的《出国人员婚姻登记管理办法》第12条的规定,向出国前一方住所地人民法院起诉。P288(作案例准备)

  中华人民共和国公民和外国人离婚,适用受理案件的法院所在地的法律。P.293

  在解决夫妻财产关系的法律冲突时,主要应分别解决以下三个方面的问题:1 、关于意思自治问题。大多数西方国家都主张适用解决契约关系的法律冲突原则来处理夫妻财产关系的法律冲突,即实行当事人“意思自治”。关于当事人订立婚姻财产契约的能力问题,大都认为应适用当事人属人法。2 、关于区别动产不动产以适用不同的准据法的问题。英美普通法国家主张区分动产和不动产,分别适用不同的冲突规范。这样做的好处在于可使解决夫妻财产关系的准据法与解决物权和继承权的准据法保持一致,并且使关于财产(特别是不动产)的处置易于得到物之所在地国的承认和执行。3 、关于变更准据法的问题。关于在法律发生变化或连结点发生变化而引起时际冲突或动态冲突时,究应适用旧法还是新法来解决夫妻财产关系,即究应采取不变更主义还是变更主义,是很有分歧的。

  认领的实质要件的准据法有以下几种:(1 )父母属人法。(2 )分别适用父母和子女的属人法。

  (3 )子女属人法。P.303

  对国家行为的准正,一般说来,其准据法主要应是准正国家的法律或法院认为应适用的法律。

  P.303

  对于亲子关系应适用的准据法,有的国家主张适用双亲的属人法。P.304

  概观各国有关扶养法律适用的立法,大多数国家是规定应适用被扶养人的属人法,这是这些国家认定扶养制度是为被扶养人利益而设置的立法宗旨在冲突法上的必然反映。P.311

  1 、简述子女是否为婚生的准据法选择。P.300

  关于子女是否为婚生的准据法,有以下几种主张:(一)父母属人法。(1 )生母之夫的本国法。(2 )生父的住所地法。(3 )子女出生时生母的属人法。(4 )父母双方的属人法。(5 )分别适用父母的各自属人法。(二)子女属人法。(三)决定婚姻有效性的法律。(四)对子女婚生更为有利的法律。

  2 、简述涉外收养的法律适用。P.305

  (一)主要适用法律地法。(二)适用收养人属人法。(三)适用被收养人的属人法。(四)

  分别适用收养人和被收养人本国法。

  ▲3 、简述我国关于涉外监护法律适用的规定。P.311

  监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律,但是,被监护人在我国境内有住所的,适用我国的法律。

  第十五章遗嘱与继承

  立嘱能力的判定,一般认为应适用当事人的属人法解决。关于不动产的立嘱能力常要求另适用不动产所在地法。P.314

  对于新遗嘱是否废除旧遗嘱,多主张由决定新遗嘱成立的准据法来回答。P.317

  在解决涉外法定继承的准据法选择问题上,各国主要有以下几种不同的制度:1 、单一制。2 、分割制。3 、以属人法为主,兼采财产所在地法。4 、遗产所在地法。P.318

  在我国,判定某项遗产是否为涉外无人继承财产,当受我国继承关系的准据法支配。而对涉外无人继承财产的归属问题,目前法律尚无规定,但根据1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第191 条的规定,应作如下处理:一是“在我国境内死亡的外国人,遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的,依照我国法律处理”。二是“两国缔结或参加的国际条约另有规定的”,则依该条约处理。P.324

  1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》明确规定:不动产遗嘱方式,依财产所在地法;动产遗嘱方式,可依下列任一法律:(1 )遗嘱人立遗嘱地法;(2 )遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法;(3 )遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法;(4 )遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法。P.325

  第十六章国际民事诉讼法

  国际民事诉讼法的渊源:(一)国内立法。国内立法都是国际民事诉讼法最主要的渊源。(二)

  国际条约。P.330

  在现今,国际社会的普遍实践是给予外国人跟内国人同等的民事诉讼地位。P.332

  赋予外国人在民事诉讼地位上以国民待遇,根据有关国际条约的规定,均及于难民和无国籍人。

  P.332

  对外国人民事诉讼地位适用国民待遇原则,早在1982年我国的《民事诉讼法(试行)》就作了规定。1991年通过的我国《民事诉讼法》再次肯定了国民待遇原则。P.333

  在解决外国人的民事诉讼权利能力问题上,应适用互惠或对等的国民待遇。P.335

  外国人的民事诉讼行为能力也是适用其属人法的。P.335

  我国的《民事诉讼法》及其他立法没有直接对外国人的民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力的法律适用问题作出明确的规定。但根据1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第180 条的规定:“外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力”,这一规定似乎也应及于外国人的民事诉讼行为能力。P.336

  诉讼费用的减免和司法救助制度早先的术语称为穷人规范,其基本思想可以追溯到罗马法时期。

  P.338

  一国法院在是否作出给予外国当事人以司法救助时,通常要考虑下面几方面因素:(1 )当事人确实没有支付诉讼费用的能力;(2 )诉讼并非显然无胜诉希望;(3 )当事人提出了诉讼费用减免的申请;(4 )外国当事人国籍国跟内国的条约关系或互惠关系的存在。P.338

  外国当事人如果想要委托律师代为诉讼行为,只能委托在法院地国执业的律师担任诉讼代理人。

  P.339

  外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。P.341

  ▲我国1991年《民事诉讼法》规定,涉外民事案件的第一审法院是基层人民法院,重大涉外民事案件的第一审由中级人民法院管辖。涉外海事、海商案件由各海事法院管辖第一审,它的上诉审法院应是各海事法院所在省、自治区、直辖市的高级人民法院。P.349

  ▲我国《民事诉讼法》就专属管辖作了规定:(1 )因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;(2 )因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;(3 )因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖;(4 )因在我国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼,中华人民共和国享有专属管辖权。P.351

  我国《民事诉讼法》规定,“被告在中华人民共和国领域内没有住所的,人民法院应当将起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。”“在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉。”人民法院适用普通程序审理的第一审案件和第二审案件应当在立案之日起6 个月内和3 个月内审结。P.353

  国际司法协助,又简称司法协助,一般是指一国法院或其他主管机关,根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求,代为或协助实行与诉讼有关的一定的司法行为。P.358

  有关司法协助方面的国际条约普遍采用了中央机关制度,中华人民共和国司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关。P.362

  在(民事)司法协助方面我国的主管机关是法院。P.363

  司法文书的域外送达是通过以下两种途径来进行的:其一是直接送达;其二是间接送达。后一种方法是通过国际司法协助的途径来进行送达。P.364

  ▲承认与执行外国判决的一般条件:(一)原判决国法院必须具有合格的管辖权。(二)外国法院判决已经生效或具有执行力。(三)外国法院进行的诉讼程序是公正的。(四)外国法院判决必须合法取得。(五)不存在“诉讼竞合”。(六)承认与执行外国判决不违背国内公共秩序。P.374

  简述我国的域外取证制度。P.370

  在我国,关于域外取证的规范,其一,规定在国内法中。其二,规定在我国跟外国缔结的双边司法协助条约中,有条约关系的,则应按照各该条约的规定进行域外取证。其三,《域外取证公约》指定我国司法部为负责接收另一缔约国司法机关的协助取证请求书并将其转交执行该请求的主管机关的“中央机关”。

  第十七章国际商事仲裁

  《承认及执行外国仲裁裁决公约》规定如果被请求承认和执行仲裁裁决的国家的管辖当局查明下列情况,也可以拒绝承认和执行:(1 )争执的事项,依照这个国家的法律,不可以仲裁方法解决;

  (2 )承认或执行该项裁决将和这个国家的公共秩序抵触。P.384

  当事人在瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院指定仲裁员时可以不受仲裁员名册的限制,也可以不受国籍的限制,只是首席仲裁员必须由该仲裁院指定。P.389

  目前,中国专门的涉外仲裁机构有两个,(一)中国国际经济贸易仲裁委员会,是中国国际贸易促进委员会下属的一个民间性的全国性的常设仲裁机构。设在北京,并设有深圳分会和上海分会。

  (二)中国海事仲裁委员会,是中国国际贸易促进委员会属下的一个民间性、独立的和专门的全国常设仲裁机构,总部设在北京。P.390

  ▲在国际商事仲裁中,解决实体问题的准据法选择,一个最普遍适用的原则,是合同当事人的意思自治,即适用双方当事人合意选择的那一个法律。P.394

  从较普遍的实践来看,仲裁庭就有关争议所作出的实质性裁决具有终审裁决的效力,是终局性的。P.397

  “仲裁条款自治理论”是指即使包括有仲裁协议的合同是无效合同,也并不影响该仲裁协议的效力。我国的有关立法也承认仲裁条款自治理论。P.402

  仲裁程序中的调解,必须由双方当事人共同提出。在仲裁庭进行调解的过程中,即使双方当事人在仲裁庭之外达成和解的,也应视为是在仲裁庭调解下达成的和解。P.409

  《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定,允许在仲裁中使用外国语言文字。仲裁委员会以中文为正式语文。当事人另有约定的,则从其约定。P.413

  ▲凡外国仲裁裁决有下列情形之一的,被请求承认和执行的机关可以拒绝予以承认和执行:1 、仲裁协议无效。2 、未给予适当通知或未能提出申辩。3 、仲裁庭超越权限。4 、仲裁庭的组成和仲裁程序不当。5 、裁决不具约束力或已撤销、停止执行。此外,如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的主管机关,认为按照该国法律有下列情形的,可以主动予以拒绝和执行:(1 )裁决的事项不能以仲裁方法处理;(2 )承认或执行裁决违反该国公共政策。P.416

 

本文转载链接:2005年4月“国际私法”串讲资料

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