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《公司法》完整笔记

2005-06-09 00:00  自考365.COM社区 【 】【我要纠错

  指定教材

  顾功耘 主编:《公司法》,北京大学出版社,2000年11月第二版。定价:18.00元。

  总论

  第一章 公司法概述

  第一节 公司法的定义与性质

  一、 公司法的定义

  所谓公司法,是规定各种公司的设立、组织活动和解散以及其他与公司组织有关的对内对外关系的法律规范的总称。

  狭义的公司法和广义的公司法

  狭义的公司法仅指冠以“公司法”之名的一部法律。

  广义的公司法包括一切有关公司的法律、行政法规、规章以及最高司法机关的司法解释。

  公司法理论研究的对象通常是广义的公司法

  二、 公司法的性质

  1、 公司法兼具组织法和活动法的双重性质,以组织法为主

  2、 公司法兼具实体法和程序法的双重性质,以实体法为主

  3、 公司法兼具强制法和任意法的双重性质,以强制法为主

  4、 公司法兼具国内法和涉外法的双重性质,以国内法为主

  第二节 公司的定义与法律特征

  一、 公司的定义

  按一般定义,西方国家的公司是指依法定程序设立的,以营利为目的的社团法人。

  这一定义可以分解成三层意思:

  1、 公司是法人,即公司是以法定条件和法定程序成立的具有权利能力和行为能力的民事组织。

  2、 公司是社团法人, 即公司是两个或两个以上股东共同出资经营的法人组织。

  3、 公司是营利社团法人,即公司股东出资办公司的目的在于以最少的投资获取最大限度的利润。

  在我国,公司是依照公司法律规定组织、成立和从事活动的,以营利为目的的且兼顾社会利益的,具有法人资格的企业。

  二、 公司的法律特征

  1、 合法性

  2、 营利性

  3、 独立性

  第三节 公司的分类

  一、 现行法律上的分类

  1、 按公司是否发行股份和参与投资人数的多少,可将公司分为股份有限公司、有限责任公司和独资公司。

  股份有限公司:

  股东须有5人以上,全部资本分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

  有限责任公司:

  股东人数为50人以下,股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

  独资公司:

  股东仅为一人,股东以其投入的资本金额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

  2、 按公司与公司之间的控制依法依附关系,可将公司分为母公司和子公司

  母公司:

  有时也称 控股公司。它拥有另一公司半数以上的股权或虽不足半数以上的股权但实际控制了另一公司半数以上的投票权。

  子公司:

  有时也称 附属公司 ,它被母公司控制了多数股权或投票权。

  3、 按公司除受公司法调整外是否还受其他特别法调整,可将公司分为一般法上的公司与特别法上的公司。

  4、 按公司的股票是否上市流通,可将公司分为上市公司和非上市公司。

  上市公司:

  是指所发行的股票经国务院证券监督管理机构或其授权部门核准在证券交易所上市交易的股份有限公司。

  非上市公司:

  已发行股票的股份有限公司,其股票未获准上市交易,因而不能在证券市场上流通。

  非上市公司有时泛指上市公司以外的所有公司。

  5、 按公司的国籍。可将公司分为本国公司和外国公司

  二、 理论上的分类

  1、 有限公司与无限公司

  这种分类的标准是依据股东对公司的责任形式而定的。

  2、 公开公司与封闭公司

  这种分类是以公司股东构成和股份的转让方式作为划分标准的。

  公开公司是指以法定程序公开招股,股东人数无法定限制,股份可以在公开的市场进行自由转让的公司。多数情况下是指股份年股份有限公司,有时仅指上市公司。

  封闭公司是指股份全部由设立时的所有股东持有,且其股份不能在公开市场上自由转让的公司。这种公司通常是有限公司,其人数有一定的限制,股份的转让也有较严格的限制。

  3、 人合公司与资合公司

  这种分类是以公司的信用基础作为划分标准的。

  人合公司是指公司的设立和经营活动是以股东个人的信用而非资本为基础的公司。

  资合公司是指公司的设立和经营活动是以资本而非股东个人的信用为基础的公司。

  第四节 公司法的基本原则

  一、 责任有限原则

  二、 股权保护原则

  三、 管理科学原则

  四、 交易安全原则

  五、 利益分享原则

  第五节 公司法的体例与结构

  一、 公司法的体例

  从公司法的发展历史分析,世界各国公司法大致分为法国法系、德国法系和英美法系。

  德国法系以其条文严谨、论理缜密见长,英美法系则以切合实际为特点,而法国法系则立于两者之间。

  第六节 中国现行公司法的特色

  一、 确立了一系列社会主义的法律原则

  二、 选择两种公司形态

  三、 严格控制股份有限公司的设立、股票的发行及上市

  四、 从资产规模和公司性质上限制债券发行主体

  五、 有自愿清算、强制清算之别,而无任意清算、法定清算之分

  六、 专章规定法律责任

  七、 明显带有转轨时期的烙印

  第二章 公司法简史

  第一节 英美法系公司法的产生与发展

  一、 公司、公司法的早期发展(11世纪~1720年)

  在英国,最早被称之为公司的商业组织,是由从事海外冒险的商人组建的殖民公司。

  由于英国东印度公司在早期公司发展中的地位,按英美学者的通说,一般认为其是现代股份公司的鼻祖。

  我国亦有学者支持德国学者黎赫曼的主张,即现代股份公司起源于17世纪初的荷兰1602年荷兰东印度公司。

  “南海泡沫”事件是英美早期公司立法史的重要分水岭。

  二、英国“泡沫法令”以后的公司与公司法的变化

  1843年,格兰斯顿成为英国皇家贸易委员会主席,他促成了具有跨时代意义的1844年《英国合股公司法》,这部公司法为现代英国公司法确立了三大原则:

  1、 划清了个人合伙与合股公司的界限

  2、 公司只需登记便可成立

  3、 公示主义

  英国著名公司法学家高维尔称誉格氏为“毫无疑问是现代公司法之父”。

  1948年以来的英国公司立法凸现如下几个特点:

  1、 政府有形之手对公司监管力度加强

  2、 公司立法由个人本位转向社会本位

  第二节 大陆法系的公司法发展史

  一、 法国

  法兰西国王路易十四于1673年颁布了《商事条例》,正式以制定法取代了自由贸易时代的商业惯例和商事习惯法,商事条例对公司进行了规范,开创了公司立法的先河,学者们普遍认为这是世界上最早的公司立法。1673年的商事条例规定了公司的组织形式有普通公司与两合公司两种。

  第三节 我国的公司法发展史

  一、 旧中国早期公司立法

  中国历史上第一部公司法《公司律》诞生于光绪二十九年十二月(1904年1月)

  第三章 公司法设立

  第一节 公司法设立的概述

  一、 公司设立的定义与性质

  公司设立是指公司发起人为促成公司成立并取得法人资格,依照法律规定的条件和程序所必须完成的一系列法律行为的总称。

  对于设立行为的法律属性,在学术界有不同的观点和说法,归纳起来大致有:

  1、 设立行为是协议行为

  2、 设立行为是单方行为

  3、 设立行为是共同行为

  二、 公司设立的原则

  公司设立的原则是指一个国家在法律上对公司设立所采取的基本态度,即以怎样的程序限制来规范公司的设立。

  从历史上看,公司设立的原则大致有以下几种:

  1、 自由设立主义

  2、 特许主义

  3、 核准主义(又称许可主义)

  4、 准则主义(又称登记主义)

  三、 公司设立的方式

  公司设立的方式以设立时的公司资本募集的方式可分为发起设立和募集设立。

  发起设立是指由发起人共同出资认购公司应发行的全部股份而设立公司的一种方式。

  发起设立的重要特征是公司发行的股份不向社会公开募集,在全体发起人范围内认购全部股份。

  募集设立是指发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分按法律规定程序向社会公众募集而设立公司的方式。

  募集设立的主要特征:一是向社会公开募集股份,所以也称招股设立。

  二是募股的顺序是先由发起人认购部分股份,然后余额部分由社会公众认购,所以又称渐次设立。三是与发起设立相比,募集设立直接影响社会公众利益,法律对此规定的程序严格且复杂。

  四、 公司设立与成立的区别

  公司成立是指设立中的公司经发起人依法定条件和程序完成了所有设立行为并得到登记主管机关核准,取得法人资格,可以依法经营的特定的状态。

  公司设立是指发起人的全部设立行为。

  公司成立是发起人设立行为与政府审查核准的结果。

  公司成立与设立主要有以下几个方面的区别:

  1、 行为性质不同

  2、 行为的效力不同

  3、 行为主体不同

  第二节 公司设立的条件和程序

  一、 公司设立的条件

  1、符合公司组织体的要求

  作为一个组织必须具备下列要求:

  公司类型。 公司名称。 公司住所。 经营范围

  2、 股东符合法定人数

  3、 股东出资符合法定最低额

  第三节 公司发起人

  一、发起人的定义

  公司发起人也称公司创办人,是指筹划、实施公司设立,在公司章程上签名并承担设立承担的人。

  确认公司发起人,一般需要具有下列条件:

  1、 发起人之间具有共同设立公司的意思表示

  2、 发起人必须有出资行为

  3、 发起人必须是实施设立行为的人

  4、 发起人必须在公司章程上签名、盖章。

  第三节 公司设立登记

  一、公司设立登记的意义

  公司设立登记的意义是指设立申请人即全体发起人,为使公司取得法人资格,按法律规定事项向登记主管部门提出要求,登记主管部门依发起人申请和法律规定条件给予核准登记的法律制度。

  公司设立登记具有下列意义:

  一是具有创设公司的功能

  二是具有规范公司行为的功能

  三是国家主管部门通过设立登记收集设立公司信息数据,实现宏观经济调控

  公司设立登记包括两项主要内容:一是提出设立登记申请,二是登记主管部门对设立登记申请的审查核准。

  第四章 公司资本

  第一节 公司资本的定义和意义

  一、公司资本的定义

  公司资本又称股本,是指公司章程所确定的由股东出资构成的公司法人财产总额。

  与公司资本相关的几个概念

  1、 公司资产

  是指可供公司支配的公司全部财产。

  2、 股本

  股本就是公司资产。全称 股份资本。是经政府批准的公司章程所确定的由股东认购所构成的公司财产总额。

  3、 注册资本

  在我国,注册资本为在本公司登记机关登记的、公司全体股东实缴的出资或股本总额。

  4、 发行资本

  是指公司依法律或公司章程的规定,在注册资本额度内发行的、由股东认购的资本总额。

  5、 实缴(收)资本

  是指全体股东实际缴纳的或者公司实际收到的资本总额。

  6、 催缴资本

  又称未收资本,是指股东已经认购但尚未缴纳股款,而公司随时可向股东催缴的那部分资本。

  二、公司资本的意义

  1、 公司资本是公司得以成立并运营的物质基础

  2、 公司资本是公司承担其债务责任的基础

  第三节 西方国家与我国公司资本制度的比较

  一、资本三原则

  是传统公司法在发展过程中形成并确认的关于公司资本的三项基本原则的统称。

  它具体指资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则。

  资本确定原则是指。发起人在设立公司时,必须在公司章程中对公司资本总额做出明确的规定,而且由章程规定的资本总额必须由发起人和认股人全部认足并募足,否则,公司即不能成立。

  资本维持原则是指,公司在其存续过程中,应经常保持与其注册资本额相当的财产。

  而要做到这点,实际上是要公司以具体的财产来充实抽象资本,故该资本又被称为 资本充实原则。

  资本不变原则

  资本不变原则,是指公司资本一经确定,非依法定程序变更章程,不得改变。

  二、 法定资本制

  又称确定资本制,是目前世界上较有影响的三种独立的公司资本制度中的一种,由大陆法系国家首创,并对其他各国公司资本制度产生了重要的影响。

  三、 授权资本制

  授权资本制是英美法系国家创立并采用的一种公司资本制度。

  其主要内容是:设立公司时,须在章程中确定公司资本总额,发起人和股东只需认购并缴足资本总额中的一定比例的资本(通常该“一定比例的资本”是由法律规定的),公司即可成立,未认足的那部分资本,授权董事会在公司成立后,根据需要随时发行募集之。

  四、折衷资本制

  又称认可资本制。其主要内容是:设立公司时,章程中确定的资本总额不必一次全部发行完公司就可成立。但在公司成立前由发起人和认股人认购的股份总额须达到法定比例,其余部分资本可以授权董事会在公司成立后的一定期限内根据公司的实际需要而随时发行。

  五、我国公司资本制度的特点

  1、 既不允许授权发行资本,也不允许分期缴纳股款

  2、 规定了相对较高的最低资本额

  3、 增资条件过严而减资条件又太苛

  第五章 公司债

  第一节 公司债概述

  一、公司债的定义及表现形式

  公司债,是公司依照法定的条件及程序,并通过法定形式,以债务人身份与不特定的社会公众之间所形成的一种金钱债务。

  所谓公司债券是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。

  二、公司债的特点

  1、 公司债是公司依法发行公司债券而形成的公司债务。

  2、 公司债券是一种要式有价证券

  3、 公司债券是有一定的还本付息期限的有价证券

  公司以公司债券融资的利弊

  1、 利用资金的成本较低

  2、 有利于维持现有股权比例以及控股权

  3、 有利于提高公司的信誉

  弊端是:

  1、 经济风险增大

  2、 所筹资金的用途受限制

  三、公司债的种类

  依公司债券上是否记载持券人的姓名或名称,可把公司债分为记名公司债和不记名公司债。

  依公司债券有无担保为标准,可把公司债分为担保公司债和无担保公司债。

  依公司债券能否转换为公司股票为标准,可把公司债分为可转换公司债与非转换公司债。

  第二节 公司债的发行及转让

  一、 公司债的发行条件

  1、 发行主体

  2、 发行公司的净资产额

  3、 发行公司的累计债券总额

  4、 发行公司的盈利能力

  5、 所筹资金的投向

  6、 债券的利率水平

  7、 国务院规定的其他条件

  发行公司债的禁止性条件

  1、 前一次发行的公司债券尚未募足

  2、 对已发行的公司债券或者其他债务有违约或延迟支付本息的事实,且仍处于继续状态的

  二、公司债的发行程序

  1、 公司董事会制订发行公司债券的方案

  2、 股东大会审议通过公司债券发行方案

  3、 公司向国务院证券管理部门报请批准

  4、 公告公司债券募集办法

  5、 证券经营机构承销发售公司债券

  6、 公众应募,缴款并领取债券

  7、 置备公司债券存根簿

  三、公司债的转让

  是指通过法定手续,使公司债券由持有者一方转让给受让方的流通行为。

  第三节 可转换公司债

  一、可转换公司债的定义、特点及种类

  所谓可转换公司债券,是指发行人依照法定程序发行,在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券。

  可转换公司债券的基本特点是:

  1、 债券持有者在一定期间内享有是否按约定的条件将其所持债券转换为公司股份的选择权。

  2、 可转换公司债券只能采取记名式无纸化发行方式

  3、 可转换公司债券的期限不得低于或高于法定年限

  二、可转换公司债券的发行

  (一) 发行主体

  下列两类主体经批准可以称为可转换公司债券的发行主体

  1、 上市公司

  2、 重点国有企业

  (二) 发行条件

  (三) 发行程序

  第六章 公司的财务会计与分配

  第一节 公司的财务会计制度概述

  一、公司财务会计制度的基本内容

  公司财务会计制度是公司财务制度和会计制度的统称,有时简称 财会制度,具体指法律、法规及公司章程中所确立的一系列公司财务会计规程。

  公司财务制度,是指关于公司资金管理、成本费用的计算、营业收入的分配、货币的管理、公司的财务报告、公司纳税等方面的规程。

  公司会计制度,是指公司会计体制、组织、会计记账、会计核算等方面的规程。

  公司建立财务会计制度的显著标志,是依法编制公司的财务会计报告。

  公司财务会计报告应当包括下列财务会计报表及附属明细表:

  1、资产负债表

  具体而言,它是指反映公司在某一特定日期静态的财务状况,即公司资产、负债以及所有者权益等情况的会计报表。

  2、损益表

  是反映公司在一定期间的经营成果及其分配情况的报表。

  3、财务状况变动表

  是综合反映一定会计期间内营运资金来源和运用及其增减变动情况的报表。

  4、 财务情况说明书

  是指对公司资产负债表、损益表、财务状况变动表等会计报告所列示的资料和未能列示的但对公司财务状况有重大影响的其他重要事项所作的必要说明。

  5、 利润分配表

  是反映公司年度利润分配情况与年末分配利润结余情况的会计报表。

  二、建立健全公司财务会计制度的法律意义

  1、 有利于保护公司股东的利益

  2、 有利于保护公司债权人的利益

  3、 有利于政府有关部门的监督

  第二节 公积金制度

  一、公积金的定义

  是指依照法律、公司章程或股东大会决议而从公司的营业利润或其他收入中所提取的一种储备金。

  公积金制度自1807年 法国商法典初创以后,很快被各大陆法系国家公司法所确认。

  二、公积金的种类及来源

  1、 以是否依照法律规定强制提取为标准,可把公积金分为法定公积金和任意公积金。

  法定公积金是指依据法律规定而必须强制提取的公积金。

  任意公积金是指公司根据公司章程或股东大会决议而于法定公积金外自由设置或提取的公积金。

  2、 以公积金的来源为标准,可把公积金分为盈余公积金和资本公积金。

  盈余公积金是指公司从其税后的营业利润中提取的公积金。

  资本公积金是指从公司非营业活动所产生的收益中提取的公积金。

  资本公积金的主要来源由:

  (1) 超过票面金额发行股票所得的溢价收入

  (2) 公司资产评估后的增值额

  (3) 处分公司资产所得的溢价收入

  (4) 因公司合并而接受被吸收公司的财产减去公司因合并而增加的债务和对被吸收公司股东的给付后的余额

  (5) 公司接受赠予的财产

  三、公积金的作用

  1、 弥补亏损

  2、 扩大公司生产经营

  3、 增加资本

  4、 特殊情况下可用于分配股利

  四、法定公益金

  是公司在法定公积金之外,从税后利润中依法提取的专用于公司职工集体福利的基金。

  其基本特点是:

  1、 性质上属于强制公积金的范畴

  2、 在会计报表上虽归所有者权益类,但用途却仅限于本公司职工的集体福利事业

  3、 无最高限额

  第三节 公司分配

  一、公司分配的原则

  1、 非有盈余不得分配原则

  但该原则也有例外,所谓法定例外情形是指:公司为维护其股票信誉,在已用盈余公积金弥补亏损后,经股东大会特别决议,可按不超过股票面值6%的比例用盈余公积金分配股利,但分配股利后,公司法定盈余公积金不得低于注册资本的25% .

  2、 按法定顺序分配的原则

  分配顺序如下

  (1) 在税法允许的补亏期限内,以当年全部应纳税所得额弥补公司以前年度的亏损

  (2) 依法缴纳所得税

  (3) 弥补以税前所得补亏后仍存在的亏损

  (4) 提取法定公积金和法定公益金

  (5) 提取任意公积金

  (6) 向股东分配股利

  3、 同股同权、同股同利原则

  二、公司分配的形式

  1、 现金股利

  2、 股票股利

  3、 财产股利

  4、 负债股利

  第七章 公司合并、分立与公司形式变更

  第一节 公司合并

  一、公司合并的定义

  公司合并是指两个或两个以上的公司,订立合并契约,依据公司有关法律、法规的规定,归并成一个公司的法律行为。

  公司合并的特征是:

  1、 公司合并的当事人是公司本身,而非股东

  2、 公司合并必须依法定程序进行

  3、 公司合并是一种协议行为,而非行政行为

  4、 公司合并中的公司类型受到限制

  二、公司合并的方式

  我国公司法采取了两种方式:吸收合并和新设合并

  吸收合并又称并吞合并或存续合并,指两个或两个以上公司合并时,一个或一个以上公司并入他公司,合并后仅一个公司存续。这种合并的特点是被吸收方解散,吸收方存续。

  新设合并又称创设合并,指两个或两个以上公司合并成为一个新公司的法律行为……其特点是合并各方解散,主体资格均归于消灭。

  第二节、公司分立

  一、公司分立的定义

  是指一个公司依照有关法律、法规规定分成两个或两个以上公司的法律行为。

  二、公司分立的形式

  公司分立以原公司法人资格是否消灭为标准,可分为存续分立和解散分立。

  存续分立,又称派生分立。是指一个公司将一部分财产或营业依法分出,成立两个或两个以上公司的行为。

  解散分立,又称新设分立,指一个公司将其全部财产分割,解散原公司,并分别归入两个或两个以上新公司中的行为。

  第八章 公司清算

  第一节 公司清算的概述

  一、公司清算的定义

  公司清算是终结解散公司的法律关系,消灭公司法人资格的行为。

  公司清算的直接原因是公司被宣布解散。

  公司解散依产生解散的事由是否具有强制的性质进可分为自愿解散和强制解散。

  自愿解散事由包括:

  1、 公司营业期限届满或公司章程规定的解散事由出现

  2、 股东会解散公司的决议

  3、 公司所从事的事业已经完成或不能完成

  4、 公司分立、合并

  强制解散事由包括:

  1、 公司因不能清偿到期债务而被依法宣告破产

  2、 公司因违反法律、行政法规被责令关闭

  二、公司清算的分类

  1、正常清算和破产清算

  正常清算也称公司清算,是指公司除因合并、分立或破产的原因解散外,公司被其他一切原因解散而适用的清算程序。

  破产清算是指公司不能清偿到期债务被依法宣告破产时适用的清算程序。

  2、任意清算和法定清算

  公司清算即正常清算以是否按照法律规定的程序进行可分为任意清算和法定清算。

  任意清算也称自由清算,即指公司按照股东的意志和公司章程的规定进行的清算。

  法定清算是指必须按照法定的程序进行的清算。

  3、普通清算和特别清算

  法定清算可以分为普通清算和特别清算,普通清算是指除任意清算外的公司清算,公司清算通常适用的是普通清算程序。特别清算是在适用普通清算时发生显著困难,或清算不能或有资不抵债嫌疑时适用的清算程序。

  4、自愿清算和强制清算

  自愿清算是公司按照自己的意愿解散公司,清算公司债权债务,消灭公司法人资格的清算。

  因股东会关于解散公司决议和公司章程规定解散公司事项出现而进行的清算就是自愿清算。

  强制清算是指公司因违法行为被主管机关依法责令关闭而进行的清算,或因不能清偿到期债务被法院宣布破产而进行的清算。

  第二节  普通清算

  一、普通清算机关

  普通清算机关也称清算组或清算人,是指在普通哪国清算中代表被解散公司依法执行清算事务的机关。

  二、普通清算机关成员的选任和解任

  普通清算组成员通常有下列几种选任方式:

  1、法定产生清算组成员

  2、章程指定产生清算组成员

  3、选任产生清算组成员

  4、选派产生清算组成员

  三、普通清算组的职权

  1、清理公司财产、编制资产负债表和财产清单

  2、了结公司业务

  3、收取债权

  4、清偿公司债务

  5、申请破产

  6、分派剩余财产

  第三节   特别清算

  一、特别清算的定义

  特别清算就是指解散公司在执行普通清算过程中发生清算不能,或显著障碍,或发现公司债务有超过公司资产之嫌时,法院根据申请人的申请,适用不同于普通清算的特别清算程序。

  二、特别清算的特征

  1、特别清算程序是在普通清算进行中,由公司的债权人、普通清算组、公司股东依特别清算的原因向法院提出申请,由法院接受申请依法做出决定开始的。

  2、 法院直接加入并监督整个特别清算程序

  3、债权人直接参与特别清算

  4、清算组的清算权限受到限制

  5、特别清算的程序包括两部分内容

  第九章   公司破产

  第一节 公司破产概述

  一、公司破产的法律特征

  所谓公司破产是指公司作为债务人不能清偿到期债务,为保护多数债权人的利益,使之能得到公平满足而设置的一种诉讼程序。

  公司破产具有下列法律特征:

  1、 公司作为债务人不能清偿到期债务

  2、 存在两个以上的债权人

  3、 使债权人得到公平满足

  4、 按诉讼程序处理

  三、破产法的基本原则

  1、 国家干预原则

  2、 保护债权人、债务人合法权益原则

  3、 破产与和解、整顿相结合原则

  4、 妥善安排破产企业职工重新就业,保障其基本生活需要原则

  第二节  破产界限

  一、破产界限的定义

  破产界限,亦称破产原因或破产事实,是指法院在何种情况下可宣告债务人破产的状态,也是法院判断是否宣告债务人破产的标准和理由。

  二、清偿不能的构成要件

  所谓清偿不能,是指企业法人欠缺清偿能力,即对于已到期清偿期限,而且已受清偿请求之债务的全部或主要部分,处于全面地、长期地不能清偿之财产状态。

  清偿不能的构成要件是:

  1、 欠缺清偿能力

  2、 对已到清偿期限的债务欠缺清偿能力

  3、 全面地欠缺清偿能力

  4、 长期地欠缺清偿能力

  第三节  破产债权

  一、破产债权的定义及特征

  所谓破产债权,是指债权人所享有的能够依据国家强制力通过破产程序从债务企业的财产中受到清偿的权利。

  破产债权具有以下四个特征:

  1、 破产债权是相对权

  2、 破产债权是财产上的请求权

  3、 破产债权必须是基于破产宣告前的原因发生的请求权

  4、 破产债权必须是对可以强制执行的财产的请求权

  第四节  破产财产

  一、破产财产的定义及特征

  所谓破产财产,是依照破产法的规定宣告破产时,为了满足所有破产债权人的共同需要而组织管理起来的破产企业的全部财产。

  它具有以下四个特征

  1、 破产财产是以清偿破产债权为目的的财产

  2、 破产财产是由破产企业占有、管理或为其所有的财产

  3、 破产财产的构成是由法律确定的

  4、 破产财产是可供扣押的财产

  分 论

  第九章 有限责任公司(一)

  第一节 有限责任公司的定义与特征

  一、有限责任公司的定义

  有限责任公司,亦称有限公司,是指依公司法设立的,由不超过一定人数的股东出资组成,每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

  二、有限责任公司的特征:

  1、 人资两合性

  2、 封闭性

  3、 规模可大可小,适应性强

  4、 设立程序简单

  5、 组织设置灵活

  6、 股东参加管理

  三、我国公司法对有限责任公司的分类

  1、 多人投资的有限责任公司和独资公

  这种分类的依据是投资者的人数

  2、 国有的有限责任公司和非国有的有限责任公司

  这种分类的依据是资本的所有制形式

  3、 公司法上的有限责任公司和特别法上的有限责任公司

  这种分类的依据是调整公司的法律依据

  第二节 有限责任公司的设立

  一、有限责任公司设立的条件

  1、股东符合法定人数

  有限责任公司由2个以上50个以下股东共同出资设立。

  2、股东出资达到法定资本最低限额

  有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额:

  (1) 以生产经营为主的公司人民币50万元

  (2) 以商品批发为主的公司人民币50万元

  (3) 以商业零售为主的公司人民币30万元

  (4) 科技开发、咨询、服务性公司人民币10万元

  3、股东共同制订公司章程

  4、要有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构

  5、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件

  二、有限责任公司设立的程序

  1、 发起人发起

  2、 草拟章程

  3、 必要的行政审批

  4、 缴纳出资

  5、 验资

  6、 申请设立登记

  7、 登记发照

  第三节  有限责任公司的股东及股东出资

  一、有限责任公司的股东

  有限责任公司的股东可以由以下几个方面的主体构成

  1、 凡是在公司章程上签名盖章且实际履行出资义务的发起人

  2、 在公司存续期间依法继受取得股权的人

  3、 公司增资时的新股东

  下列几方面的主体不能作为有限责任公司的股东

  1、 法律、法规禁止兴办经济实体的党政机关

  2、 公司自身及其子公司

  3、 公司章程约定不得成为股东的人

  有下列情况之一,构成股东资格丧失:

  1、 所持有的股权已合法转让者

  2、 不依章程约定履行股东义务,而受到除名处置者

  3、 因违法受政府处罚(如没收财产)而被剥夺股权者

  4、 其他合法理由

  第五节   转让出资和增减资本

  二、公司增资

  增资,是指公司为扩大经营规模、拓展业务、提高公司的资信程度,依法增加注册资本金的行为。

  增资的方法有:

  1、 邀请出资,改变原出资比例

  2、 按原出资比例增加出资额,而不改变出资比例

  三、公司减资

  减资,是指公司资本过剩或亏损严重,根据经营业务的实际情况,依法减少注册资本金的行为。

  减资的方法:

  1、 减少出资总额,同时改变原出资比例

  2、 以不改变出资比例为前提,减少各股东出资

  第十一章  有限责任公司(二)

  第一节 国有独资公司概述

  一。 国有独资公司的定义和特征

  国有独资公司是指国家授权投资的机构或国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。

  其特征是:

  1、 投资者的单一性

  2、 财产的国有性

  3、 投资者责任的有限性

  第十二章   有限责任公司(三)

  第一节   中外合资有限责任公司概述

  一、 合资有限公司的定义

  中外合资有限责任公司是指在中国境内,依中国法律设立的,由不超过一定人数的外国公司、企业和其他经济组织或个人(以下简称外国合营者)同中国的公司、企业或其他经济组织(以下简称中国合营者)出资组成,每个股东对公司承担有限责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人(以下简称合资有限公司)。

  二、 合资有限公司的法律特征:

  1、 合资有限公司的股东必须由外国股东和中国股东共同组成

  2、 合资有限责任公司的设立必须经过中国有关国家机关的审核批准

  3、 合资有限公司是企业法人,股东须承担有限责任

  第十三章    股份有限公司(一)

  第一节  股份有限公司概述

  一、 股份有限公司的定义

  股份有限公司,是指5个以上股东共同投资设立的,全部资本分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

  二、 股份有限公司的特点

  1、 股份有限公司是最典型的资合公司

  2、 股份有限公司的股东人数有法定最低限额

  3、 股份有限公司的资本总额划分为金额相等的股份

  4、 股份有限公司股份的表现形式是股票

  5、 股份有限公司的股东以其所持股份为限对公司承担责任

  6、 股份有限公司是具有独立法人资格的开放型公司

  三、 股份有限公司的种类

  1、依设立方式的不同为标准,可将股份有限公司分为发起设立的股份有限公司与募集设立的股份有限公司

  2、依公司股票是否上市为标准,可将股份有限公司分为上市公司和非上市公司

  3、依公司股份是否由中外股东共同持有为标准,可将股份有限公司分为中外合资股份有限公司及中资股份有限公司

  第二节 股份有限公司的设立

  一、股份有限公司的设立条件

  设立股份有限公司,必须具有以下六个法定条件:

  1、 发起人符合法定人数

  2、 发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额

  3、 股份发行、筹办事项符合法律规定

  4、 发起人制订公司章程,并经创立大会通过

  5、 有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构

  6、 有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件

  三、 发起设立股份有限公司的程序

  发起设立,是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司的方式。

  发起设立股份有限公司的程序是:

  1、 发起人发起

  2、 制订公司章程

  3、 发起人认购股份

  4、 申请设立批准

  5、 发起人缴纳股款

  6、 法定验资机构验资

  7、 选举董事会和监事会成员

  8、 申请设立登记

  9、 受领(企业法人营业执照)并公告

  四、 募集设立股份有限公司的程序

  募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分向社会公开募集而设立公司的方式。

  募集设立股份有限责任公司的程序如下:

  1、 发起人发起

  2、 发起人制订公司章程并认购部分股份

  3、 申请设立审批

  4、 发起人认缴股款

  5、 法定验资机构验资

  6、 发起人起草招股说明书

  7、 签订股票承销协议

  8、 签订代收股款协议

  9、 向国务院证券监督管理机构申请募股

  10、公告招股说明书,制作认股书

  11、社会公众认缴股款

  12、法定验资机构验资

  13、召开创立大会

  14、申请设立登记

  15、核准登记并发照

  16、公告并报告募股情况

  第三节 股份与股票

  一、股份的定义、特点及表现形式

  所谓股份,是指均分公司全部资本的最小单位。

  股份的基本特点是:

  1、 金额性

  2、 平等性

  3、 不可分性

  4、 可转让性

  股票的特征:

  1、 股票是股份有限公司成立之后签发给股东证明其所持股份的凭证

  2、 股票是一种有价证券

  3、 股票是一种要式证券

  4、 股票是一种永久性证券

  二、股份(票)的种类

  按股份所代表的股东权的内容的不同,可将股份分为普通股和特别股

  依股东姓名是否记载于股票为标准,可将股份分为记名股与无记名股

  依股份是否以金额表示为标准,可将股份分为额面股(也称金额股)和无额面股(亦称比例股或分数股)

  依持股主体的不同为标准,可将股份分为国有股、法人股、个人股及外资股

  依是否以人民币认购和交易股份为标准,可将股份分为人民币股和人民币特别股

  三、股份(票)的发行

  股份(票)的发行,是指股份有限公司为了筹资或其他目的而出售自己股份的行为。

  股份发行的原则:

  1、 公开原则

  2、 公平原则

  3、 公正原则

  股份的发行可分为设立发行、改组发行及新股发行

  1、设立发行的条件:

  设立股份有限公司申请公开发行股票的,应当符合下列条件:

  (1) 其生产经营符合国家产业政策

  (2) 其发行的普通股限于一种,同股同权

  (3) 发起人认购的股本数额不少于公司拟发行的股本总额的35%

  (4) 在公司拟发行的股本总额,发起人认购的部分不少于人民币3000万元,但是国家另有规定的除外

  (5) 向社会公众发行的部分不少于公司拟发行的股本总额的25%;公司拟发行的股本总额超过人民币4亿元的,证监会按照规定可以酌情降低向社会公众发行的部分的比例,但是最低不少于公司拟发行的股本总额的15%

  (6) 发起人在近3年内没有重大违法行为

  (7) 国务院证券监督管理机构规定的其他条件

  2、改组发行的条件

  改组发行是指原有企业改组设立股份有限公司而发行股票的行为。

  改组发行因是在原有企业的基础上进行的,所以,除应当符合上述设立发行的7个条件以外,还应当符合下列条件:

  (1)、发行前一年末,净资产在总资产中所占比例不低于30%,无形资产在净资产中所占比例不高于20%,但是国务院证券监督管理机构另有规定的除外

  (2)、近3年连续盈利

  3、新股发行的条件

  新股发行是指公司成立后为增加资本而进行的股份发行行为。

  新股发行须具备以下条件:

  (1) 前一次发行的股份已募足,并间隔一年以上

  (2) 公司在最近3年内连续盈利,并可向股东支付股利

  (3) 公司在最近3年内财务会计文件无虚假记载

  (4) 公司预期利润率可达同期银行存款利润

  公司以当年利润分派新股,不受上述第(2)条的限制。

  第四节 股份有限公司的组织机构

  一、股东大会

  股东大会是股份有限公司的行使决策权的权力机构。

  其基本法律特征是:

  1、 由全体股东所组成

  2、 股东大会是非常设机构

  3、 股东大会是集中反映股东意志的机构

  二、董事会

  股份有限公司的董事会是由股东大会选举产生的若干名董事组成的行使经营决策和管理权的公司执行机关。

  从各国关于董事会的具体规定来看,其基本特点是:

  1、 董事会是股份有限公司的常设机关

  2、 董事会是公司业务的执行机关

  3、 董事会是公司的经营决策机关

  4、 董事会是公司的对外代表机关

  三、监事会

  监事会是股份有限公司依照公司法所设立的,对公司事务进行监督的专门机构。

  第五节 上市公司

  一、上市公司的定义

  上市公司是指所发行的股票报经国务院证券监督管理机构核准,或由其授权的证券交易所依照法定条件和法定程序核准,在证券交易所上上市交易的股份有限公司。

  上市公司的基本特征是:

  1、 上市公司是股份有限公司的一种类型

  2、 上市公司是指其所发行的股票在证券交易上市的股份有限公司

  二、公司上市的条件及程序

  根据上市股票上市地的不同,可将上市公司分为境内上市公司、境外上市公司及境内外同时上市公司等几种类型;

  根据上市股票种类的不同,可将上市公司分为A股股票上市公司与B股股票上市公司。

  股份有限公司申请其股票上市必须符合下列条件:

  1、 股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行

  2、 公司股本总额不少于人民币5000万元

  3、 开业时间在3年以上,最近3年盈利;原国有企业依法改建而设立的,或公司法实施后新组建成立的,其主要发起人为国有大中型企业的,可连续计算

  4、 持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人,向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上,公司股本总额超过人民币4亿元的,其向社会公开发行股份的比例为15%以上

  5、 公司在最近3年内无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载

  6、 国务院规定的其他条件

  四、上市公司的上市暂停与终止

  上市公司的上市暂停,又称停牌,是值证券主管机关依照法律、法规的规定,对上市公司的上市股票做出暂时停止挂牌交易的措施。

  上市公司有下列情形之一的,由国务院证券监督管理部门决定暂停其股票上市:

  1、 公司股本总额、股权分布等发生变化不再具有上市条件

  2、 公司不按规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载

  3、 公司有重大违法行为

  4、 公司最近3年连续亏损

  上市公司的终止,是值证券主管机关依照法律、法规的规定,对上市公司的上市股票做出永久停止其挂牌交易的措施。

  上市公司有下列情形之一的,由国务院证券管理部门决定终止其股票上市:

  1、上市公司不按规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载,经查实后果严重的

  2、公司有重大违法行为,经查实后果严重的

  3、 公司股本总额、股权分布等发生变化,不再具备上市条件,在限期内未能消除的

  4、 公司最近3年连续亏损,在限期内未能消除的

  5、 公司决议解散的

  6、 公司被行政主管部门依法责令关闭的

  7、 公司被依法宣告破产的

  第十四章   股份有限公司(二)

  第一节   中外合资股份有限公司概述

  一、中外合资股份有限公司的定义和特点

  所谓中外合资股份有限公司,有时也称外商投资股份有限公司,是指依法设立的,全部资本由等额股份构成,股东以其所认购的股份对公司承担责任,公司以其全部财产对公司债务承担责任,境内和境外投资者共同购买并持有公司股份的企业法人。

  中外合资股份有限公司有以下三个特点:

  1、 具备股份有限公司的基本属性

  2、 股东既有境内投资者,也有境外投资者

  3、 依法设立

  第三节   到境外上市的股份有限公司

  一、境外上市预选企业的推荐

  境外上市预选企业须具备的条件:

  1、 符合国家产业政策

  2、 企业有发展潜力并且急需资金

  3、 企业具有一定规模和良好的经济效益

  4、 对国务院确定的现代企业制度试点企业,试点取得明显进展的,同等条件下适当优先考虑

  5、 企业发行境外上市外资股筹资额预计可达4亿元人民币以上

  6、 企业具有一定的创汇能力

  7、 企业有一定的知名度和经营管理水平

  三、到境外上市的方式

  到境外上市分为境外直接上市和境外间接上市两种方式

  境外直接上市,是指境内公司直接以自己的名义向境外证券主管部门提出申请,进行发行登记注册,待获准后即在该国家或地区公开发行股票(或股票的派生形式),再向当地的证券交易所申请上市交易。

  境外间接上市有买壳上市、造壳上市、存托凭证上市等多种方式。

  1、买壳上市是境内企业通过收购境外上市公司的部分或全部股权,以该已上市的公司作为外壳,取得上市地位,然后通过定向配股,注入境内企业的资产和业务;也可以发行新股或债券以获得发展资金,从而达到境外上市目的的一种境外间接上市方式。

  与其他境外上市方式相比,买壳上市是最方便的一种境外上市方式。

  2、 造壳上市是指准备境外上市的境内企业事先与一家境外未上市的公司确立一定的产权关联,如控股、合资或直接设立附属公司等,然后由该境外关联公司以其名义在境外申请上市,取得上市地位后,境内企业就可以通过这家上市公司进行增资扩股,注入境内资产和业务,最终达到境外上市的目的。

  造壳上市按照境内企业与境外公司的管理方式的不同,还可以分为控股上市、附属上市、合资上市以及分拆上市等形式。

  3、存托凭证上市

  存托凭证,又称存股证(Depository Receipt,简称DR),是一种以证书形式发行的可转让证券,通常代表一家非美国公司已发行的股票。

  存托凭证按其发行范围,有美国存托凭证(American Depository,简称ADR)和全球存托凭证(Global Depository.简称GDR)等。

  美国存托凭证是向美国投资者发行的,全球存托凭证是向全球投资者发行的,两种存托凭证在运作机制和法律关系构造上是一致的。

  第十五章   外国公司分支机构

  第一节   外国分支机构概述

  一、外国分支机构的定义

  所谓外国分支机构,是指外国公司依照我国公司法的规定,经中国政府批准,在中国境内设立的以外国公司名义从事生产经营活动的机构。

  二、外国分支机构的法律特征

  1、 外国分支机构不具有独立的法律地位

  2、 外国分支必须依照中国法律,经中国政府批准,在中国境内设立,并受中国法律的保护和管辖

  第二节   外国公司分支机构的设立

  外国公司在中国境内设立分立机构必须具备的条件主要包括:

  1、外国公司必须向中国境内的分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金;国务院规定了营运资金最低限额的,必须达到该最低限额标准

  2、外国公司必须指定负责该分支机构的代表人或代理人,作为公司在中国境内的代表

  3、 外国分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式

  4、 外国公司在中国境内设立分支机构,应在其分支机构中置备外国公司章程

  第三节   对外国公司分支机构营业活动的监管

  一、对外国公司分支机构营业活动监管的目的

  1、 保护我国整体经济协调、健康发展

  2、 保护我国经济利益,防止外国公司分支机构从事违法、损害中国社会公共利益的行为,维护经济秩序的稳定

  3、 保护外国公司分支机构的合法权益

  第四节  外国公司分支机构的撤离和清算

  一、外国公司分支机构的撤离

  外国公司分支机构的撤离是指依法使已设立的外国公司分支机构归于消灭,结束其在中国境内的生产经营活动。

  外国公司分支机构撤离的情形主要有以下几种:

  1、 外国公司被依法解散

  2、 外国公司向我国主管机关申请设立分支机构的批准证书被撤销

  3、 外国公司分支机构因违法经营被撤销

  4、 外国公司分支机构无故歇业

  我国有关法律法规规定,外国公司分支机构成立后无正当理由超过6个月未开业,或者开业后无正当理由连续停业6个月以上的,由公司登记机关吊销其营业执照。

  5、 外国公司自行撤销其分支机构

  外国公司自行撤销其分支机构的情形主要有:

  该外国公司完成了在我国从事投资和经营的预定目标;无意在我国继续投资经营;其分支机构发生严重亏损,无力继续经营;其分支机构在我国遭受不可抗力因素的影响,无法继续经营等。

  第十六章   公司集团

  第一节  公司集团概述

  一、公司集团的定义

  公司集团是指以资本为主要联结纽带、或以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。

  二、公司集团的法律特征

  1、 联合性

  2、 内在的有机联系

  3、 具有多层次的组织机构

  4、 非独立法人

  三、公司集团的分类

  从法律学的角度,根据公司集团成员发生联系的方式不同,可将公司集团分为股权式公司集团和契约式公司集团。

  国外法学界一般将公司集团分为纯粹控股型公司集团、混合控股型公司集团、家族型公司集团三种形式。

  第二节  公司集团的设立

  一、设立公司集团的条件

  1、必须具有一个实力强大、具有投资中心功能的集团核心。企业集团的母公司注册资本在5000万元人民币以上。

  2、必须具有多层次的组织机构

  3、集团核心企业与其他成员企业之间,要通过资产和生产经营的纽带组成一个有机的整体。

  母公司和其子公司的注册资本总和在1亿元人民币以上

  4、集团核心企业与其他成员企业,各自具有法人资格

  第三节  公司集团的组织机构、管理体制及其法律关系

  一、公司集团的组织机构

  一般来说,公司集团的组织机构分为四个层次:

  1、 核心层

  2、 紧密层

  3、 半紧密层

  4、 松散层

 

本文转载链接:《公司法》完整笔记

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