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《国际私法》笔记

2005-06-09 00:00  北京自考热线 【 】【我要纠错

  第一章 国际私法的概念

  第一节 国际私法的调整对象

  一、涉外民事关系和法律冲突

  以下情况,均构成涉外法律民事法律关系:

  1、一方或双方是外国自然人或法人,或无国籍人,有时也可以是国家或国际组织;

  2、客体或标的是位于外国的物、财产,或需要在外国完成的行为;

  3、作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。

  二、涉外民事关系法律冲突产生的原因

  1、现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;

  2、所涉及各国民法上的规定不同;

  3、司法权的独立;

  4、国家为了发展对外经济贸易关系,赋予外国人在内国以平等的民事权利地位,并且在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。

  三、涉外民事关系法律冲突的实质

  实质上就是:“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力,或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突”。

  四、解决涉外民事关系法律冲突的两个主要途径

  1、国际条约

  2、冲突规范

  五、几种不同性质的法律冲突

  (一)法律的区际冲突

  (二)法律的人际冲突

  (三)法律的时际冲突

  第二节 国际私法的名称、定义和范围

  一、国际私法的名称

  大陆法系各国比较多地称为“国际私法”,而英美等国则更多地称为“冲突法”。就立法地来说,德国最早地把他称为“民法施行为”,而旧中国和我国台湾省的立法则称为“法律适用法”。

  二、国际私法的定义

  国际私法是以涉外民事关系为调整对象,并以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

  三、国际私法的范围

  这里所讲的国际私法的范围,是指国际私法所应包括的规范的种类。我国大多数学者比较一致

  的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民事关系的

  统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。

  第三节 国际私法的渊源

  一、国内成文法 见《练习》P18T3

  二、国内判例

  三、国际条约或国际惯例

  四、一般法理、国际私法原则学说。在法无明文规定时,可作为解决国际私法实体问题依据。

  第五节 国际私法的基本原则

  1、主权原则

  2、平等权利原则

  3、国际协调与合作原则

  4、保护弱方当事人合法权益的原则

  第二章 国际私法的历史

  第一节 国际私法的立法史

  一、国际私法的国内立法史

  1、中国唐朝《永徽律》

  2、欧洲1756年的《巴伐利亚法典》

  3、1794年的《普鲁士法典》

  4、1804年有《法国民法典》

  ①②③

  二、国际私法的国际立法史

  (二)统一国际私法的国际组织及其成就

  1、最有成效、最富影响的当首推“海牙国际私法会议”。其历史大致经历了两个主要阶段。

  2、泛美会议

  3、美洲国家组织国际私法会议

  (三)统一私法的国际组织及其成就

  1、首推罗马“国际统一私法学会”。它是目前国际上一个非常有影响的从事私法统一的政府间国际组织

  2、其次则是“联合国国际贸易法委员会”。

  -

  第二节 国际私法学说史

  -

  一、意大利的法则区别说

  代表人物是意大利巴托鲁斯

  二、法国的法则区别说

  1、法国人杜摩兰

  2、法国法学家让特莱

  三、荷兰的国际礼让说

  胡伯

  四、萨维尼的法律关系本座说

  德国人萨维尼,被喻为“近代国际私法之父”

  五、英国的既得权说

  牛津大学的法学教授戴西,标志着国际私法新里程碑。

  六、库克的“本地法”说

  美国法学教授库克

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  第三章 外国人的民事法律地位

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  一节 外国人民事法律地位的概念

  -

  是指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。

  -

  第二节 外国人民事法律地位的几种主要待遇制度

  -

  一、国民待遇

  1、又称平等待遇,是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。

  2、国民待遇原则有以下三个特点:

  第一,虽仍以互惠为基础,但多同时采取对待原则;

  第二,在内国的外国人享有跟内国人同等的权利,而不是同样的权利;

  第三,还通常通过双边条约或多边条约,把国民待遇原则适用于船舶遇难施救、申请发明专利权、商标注册、版权以及民事诉讼权利方面。

  二、最惠国待遇

  (一)最惠国待遇的概念、作用和特点

  1、是指给惠国承担条约义务,将它已经给予或将来给予第三国的公民或法人的优惠同样给予缔约他方的自然人或法人。

  2、特点:

  第一,最惠国待遇是根据某一项双边条约或多边条约的规定,授予国给予受惠国约定范围的优惠待遇。

  第二,当授予国给予任何第三国最优惠待遇时,受惠国即可根据最惠国待遇条款的规定,取得与该第三国相同的待遇,而无需向授予国履行任何申请手续。

  第三,最惠国待遇是通过一国的自然人、法人、商船、产品等所得到的待遇表现出来的。

  第四,主要是在经济贸易的某些事项上适用。

  (二)最惠国待遇的分类和适用范围

  1、互惠(双边受惠)和不互惠(单边受惠)。

  现今,各国均采用互惠的最惠国待遇。

  2、有条件的和无条件的

  目前,各国普遍采用的是无条件的最惠国待遇。

  (三)最惠国待遇的例外

  第一,一国给予邻国的特权与优惠;

  第二,边境贸易和运输方面的特权与优惠;

  第三,有特殊的历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定地区的特权与优惠;

  第四,经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。

  三、差别待遇和无差别待遇

  1、差别待遇也称歧视待遇,是指一国把不给予本国或其他外国自然代号法人的限制性规定专门适用于特定国家的自然人和法人,或者把给予本国或其他外国自然人或法人的某些优惠或权利,不给予特定国家的自然人或法人。

  2、无差别待遇也称不歧视待遇,是指国家之间通过缔结条约,规定缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人。

  四、互惠待遇

  是指一国赋予外国人某种优惠待遇时,要求它的公民能在外国人所属的那个国家享受同样的优惠。互惠既可以通过国内法加以规定,也可以通过国际条约加以规定。分形式上的互惠和实质上的互惠。

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  第三节 外国人在我国的民事法律地位

  -

  一、外国人在我国的民事法律地位的变迁

  1、合理待遇时期

  2、排外时期

  3、特权时期

  4、平等待遇时期

  二、外国人在我国的民事法律地位

  1、亲属权

  2、继承权

  3、劳动权

  4、智力成果权

  5、经营工商企业和参加合作开发自然资源的权利

  6、可以取得土地的长期租赁使用权

  7、司法保护权

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  第四章 冲突规范与法律选择

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  第一节 冲突规范的概念、结构和类型

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  一、冲突规范的概念和特点

  1、是指国内法或国际条约中规定的指定涉外民事关系应适用哪一国或地区的法律作为准据法的法律规范,也即规定某一涉外民事关系应由哪一国或地区的法律调整的法律规范。

  2、特点:

  (1)不同于一般实体规范。它是间接规范,是法律选择规范。

  (2)冲突规范不同于一般程序法规范。

  (3)具有不同于一般的法律规范的结构。

  二、冲突规范的结构

  1、范围

  2、准据法

  三、冲突规范的类型

  (一)单边冲突规范

  是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

  (二)双边冲突规范

  并不直接某种涉外民事关系是适用内国法或外国法,它只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点。

  (三)重叠适用准据法的冲突规范

  指含有两个或两个以上的连结点,并且对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用该两个或两个以上连结点所指向的国家的法律的冲突规范。

  (四)选择适用准据法的冲突规范

  指含有两个或两上以上的连结点,但只选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律。可分为两类:

  1、无条件的选择适用准据法的冲突规范

  2、有条件的选择适用准据法的冲突规范

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  第二节 准据法表述公式和连结点

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  一、准据法表述公式

  (一)属人法

  1、大陆法国家:当事人本国法;

  2、英美法国家:当事人的住所地。

  (二)物之所在地法

  (三)行为地法

  1、合同缔结地法

  2、合同履行地法

  3、侵权行为地法

  4、婚姻缔结地法

  5、立遗嘱地法

  (四)法院地法

  常用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题。

  (五)旗国法

  (六)当事人合意选择的法律

  当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则

  (七)与案件或当事人有最密切联系的国家的法律

  二、连结点

  (一)连结点的法律意义

  1、连结点,又称为连结根据或连结因素,是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素,因此,在准据法表述公式中,连结点起着决定性的作用。

  2、意义表现为:

  (1)从形式上看,连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与一定的地域的法律联系起来的一种纽带或媒介。

  (2)从实质上看,这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系。

  (二)连结点的选择

  连结点的选择是国际私法立法中的一个中心任务。

  (二)连结点的软化处理

  1、用灵活的开放性的连结点替代传统冲突规范中的僵因的连结点。

  2、规定多个连结点以提高法律选择的灵活性。

  3、对同类法律关系依不同的性质加以区分,规定不同的连结点。

  4、对同一法律关系的不同方面进行分割,对不同部分或不同的环节规定不同的连结点。

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  第三节 识别

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  一、识别的概念

  1、识别,是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。识别是决定援用冲突规范的前提。1908年英国著名的奥格登诉奥格登一案就是明显的例证。这个案例典型地说明了国际私法中识别乃是一个非常重要的问题。

  二、识别冲突及其产生的原因

  1、国际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继于1891年和1897年提出的。

  2、识别冲突产生主要有以下几个方面的原因:

  (1)不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质,从而可能会导致适用不同的冲突规范。

  (2)不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。

  (3)不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。

  (4)由于社会制度或历史文化传统的不同。

  三、识别的依据

  1、法院地法

  此说认为应依据法院地国的实体法进行识别。由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡,为许多国际私法学者所赞同,并为多数国家的实践所采纳。

  2、准据法说

  为法国的德帕涅和德国的沃尔夫所主张。

  3、分析法学与比较法说

  为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。

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  第四节 先决问题

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  一、先决问题的概念

  先决问题,又称附带问题,是指在国际私法中有争诉的问题的解决,以首先解决另一个问题为条件。该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”,需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年提出。

  二、先决问题的构成要件

  1、主要问题依法院地国的冲突规则,应适用外国法作为准据法;

  2、该问题本身具有相对的独立性,可以作为单独的问题向法院提出,并有自己的冲突规则可以适用;

  3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,得出完全相反的结论,并使主要问题的判决结果不同。

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  第五节 区际法律冲突和时际法律冲突的解决

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  一、区际法律冲突的解决

  1、在应适用当事人的本国法,而其本国各地法律不同时,以当事人的属地法,即住所地或居所地法为其本国法。

  2、依当事人本国的“区际私法”(或“区际冲突法”)的规定来解决。

  二、时际法律冲突的解决

  一般在以下三种情况下发生:

  1、法院地国的冲突规则发生了改变。

  2、法院地国的冲突规则未变,但事实上的连结点发生了改变。

  3、准据法发生了改变。

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  第六节 法律选择的方法

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  一、依法律的性质决定法律的选择

  实际上来源于巴托鲁斯的法则区别说。

  二、依法律关系的性质决定法律的选择

  这是萨维尼首创的理论

  三、依最密切联系原则决定法律的选择

  四、依“利益分析”决定法律的选择

  是美国学者柯里出版的《冲突法论文集》中提出的。

  五、依案件应取得的结果决定法律的选择

  由美国学者凯弗斯提出。也是一种主张就有关国家实体法规则直接进行选择的方法。

  六、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择

  七、依当事人的自主意思决定法律的选择

  是16世纪法国学者杜摩兰率先提倡的。

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  第五章 外国法的适用和排除

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  第一节 反致

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  一、反致、转致、间接反致和双重反致的概念

  (一)反致

  A-》B-》A

  (二)转致

  A-》B-》C

  (三)

  A-》B-》C-》A

  (四)双重反致

  A-》B-》A-》B

  二、反致产生的原因

  1、是因各国对本国冲突规范指引的外国法律的范围理解不同,一些国家认为被指定的外国法包含该外国的冲突法。

  2、对于同一涉外民事关系各国规定了不同的连结点。

  五、我国对致的规定

  在合同领域不采纳反致制度。

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  第二节 公共秩序-

  一、公共秩序的概念

  1、概念:略

  2、作用(两方面):

  (1)当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时,排除或拒绝适用外国法的作用,即否定外国法的作用;

  (2)由于涉及到国家或社会的重大利益、道德或和法律的基本原则,对特定的法律关系必须直接适用内国法的某些规定,而根本不考虑援引冲突规范确定准据法,从而排除了外国法的作用。

  三、有关公共秩序的立法方式

  1、间接限制的立法方式

  2、直接限制的立法方式

  3、合并限制的立法方式

  五、运用公共秩序制度时应注意的问题

  (一)必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序

  (二)援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触,也不应与外国公法的适用相混淆

  (三)是否可援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力

  (四)如何对待外国的公共秩序

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  第三节 法律规避

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  一、法律规避的概念和构成要件

  1、概念:略

  2、构成要件:

  (1)主观上:故意

  (2)规避对象上:本应适用的强行法或禁止性的规定

  (3)行为方式上:有意改变或制造某个连结点

  (4)客观结果上:既遂

  四、我国有关法律规避的规定

  当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。

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  第四节 外国法的查明

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  一、外国法的查明

  (一)外国法的查明方法

  1、由当事人举证证明

  英美国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。

  2、法官依职权查明,无须当事人举证

  欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。

  3、法官依职权查明,但当事人也负有协助义务。

  我国:

  1、当事人提供;

  2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;

  3、我国驻该国使领馆提供;

  4、该国驻我国使领馆提供;

  5、中外法律专家提供。

  二、外国法错误适用的救济

  两种:

  1、不允许当事人上诉

  2、允许当事人上诉

  我国允许

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  第八章 自然人

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  第一节 自然人的国籍冲突

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  一、自然人国籍与国籍冲突的概念

  国籍是自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。

  二、自然人国籍冲突的解决

  (一)国籍冲突的积极解决

  1、以内国国籍优先,以内国法人为该人的本国法。

  2、在当事人具有两个或两个以上的国籍均为外国国籍时,各国实践不一,主要三种:

  (1)最后取得的国籍优先

  (2)当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先

  (3)与当事人密切联系的国籍优先

  (二)国籍消极冲突的解决

  (1)本国法的确定,一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法;

  (2)如当事人无住所或不能确定的,则以其居住地为其本国法。

  (三)我国对解决国籍冲突的有关规定

  1、双重或多重的,以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法;

  2、无国籍人的民事行能力,一般适用其居住国法律,如未定居,适用其住所地国法律。

  -

  第二节 自然人的住所冲突

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  五、自然人住所识别标准

  1、一般法院地法

  2、也有属人法

  六、自然人住所冲突的解决原则与办法

  1、发生内国住所与外国住所间冲突,以内国住所优先;

  2、发生外国住所之间的冲突,如果是异时取得,一般以最后取得的优先;如果同时取得,一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。

  七、我国有关住所冲突的解决原则

  1、户籍为住所,不一致,经常地为住所;

  2、当事人有几个住所的,与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

  -

  第三节 自然人权利能力和行为能力

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  一、自然人的权利能力

  在自然人权利能力发生冲突时,应适用何种准据法,有以下几种主张:

  1、应适用于各该法律关系的准据法所属国法律;

  2、应适用法院地法;

  3、应依当事人的属人法来解决他的权利问题。

  二、涉外失踪或死亡宣告

  (一)涉外失踪或死亡宣告的管辖权

  三种不同主张:

  1、由其国籍国管辖;

  2、由他的住所地宣告;

  3、原则上由失踪者本国法院对涉外失踪或死亡宣告行使管辖权,但在一定条件或范围内,也可由其住所或居所国管辖。

  三、自然人的行为能力

  在国际私法中,一般多主张依解决自然人权利能力冲突的同一原则,即依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。

  但其他例外和限制有:

  1、处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力,分别适用与物之所在地法和侵权行为地法;

  2、有关商务活动的当事人的行为能力也可以适用商业行为地法。

  我国的规定:中国公民定居国外的,行为能力可以定居国法律。

  补充规定:1、如行为在我国的,适用我国;2、外国的在外国认定无行为能力,而依我国认为其有的,应当认定有;3、无国籍的,一般适用定居国法律,如未定居,适用其住所地国法律;4、票据债务人适用其本国法,如行为地认为为完全行为能力的,依行为地。

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  第七章 法人

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  第一节 法人国籍

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  一、确定法人国籍的不同学说

  (一)住所地说

  (二)组成地说以及与之直接相关的登记国说或准据法说

  (三)设立人国籍说

  (四)实际控制说

  (五)复合标准说

  三、我国确定法人国籍的实践与规定

  1、解放初期,主要采用法人资本控制说;

  2、对外国法人国籍的确定,目前采注册登记国说;

  3、对中国内国法人国籍的规定,采法人成立地和准据法复习标准。

  -

  第二节 法人的住所

  -

  各国不同的主张:

  1、管理中心所在地说或主事务所在地说

  2、营业中心所在地说

  3、依其章程之规定说

  4、类推与自然人的原始住所,即法人的住所,在其成立地。

  -

  第三节 外国法人的认许

  -

  一、概念

  即对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可,它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。

  二、外国法人的认许的程序

  (一)特别认许程序

  (二)概括认许程序(又称相互认许程序)

  (三)一般认许程序

  (四)分别认许程序

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  第八章 法律行为和代理

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  第一节 代理行为

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  各国国际私法立法实践,主要有以下几种:

  1、根据“场所支配行为”原则,适用行为地法

  最古老也是最常用的原则。

  2、选择适用法律行为本身的准据法和行为地法

  3、采用多种连接因素,以更为灵活、更富弹性的方法,来确定法律法律行为方式的准据法

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  第二节 代理

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  一、被代理人与代理人关系的准据法

  1、适用代理关系成立地法;

  2、适用代理人代理行为地法;

  3、适用代理人住所地法或营业地法;

  4、适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。

  二、本人与第三人关系的准据法

  1、适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律;

  2、适用主要合同准据法;

  3、适用代理人代理行为地法。

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  第九章 物权

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  三、物之所在地法的适用范围和例外

  (二)例外

  1、运输途中货物的物权关系

  2、船舶、飞行器等运输工具

  3、外国法人在自行终止或被法人国籍所属国解散时的财产

  4、与人身关系密切的财产

  5、无主土地上的物的物权

  6、国家财产

  -

  第二节 国有化及其补偿问题

  -

  二、国有化的补偿问题

  1、不予补偿

  2、予以“充分、有效、及时”的补偿

  3、给予“适当的、合理的”补偿

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  第三节 国际破产

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  二、破产宣告的地域效力

  (一)普及破产主义

  (二)属地破产主义

  (三)折衷破产主义

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  第十章 知识产权

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  第一节 知识产权上的冲突法则

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  一、专利权的法律适用

  1、专利授予国法说

  2、综合适用法律说

  3、行为地法律说

  二、商标权的法律适用

  1、适用商标注册地法律

  2、被请求保护国法说

  3、行为地法说

  三、著作权的法律适用

  1、适用被请求国保护法律。

  不少国家的立法以及《伯尔尼》和《世界版权公约》均采用或倾向采用这一原则。

  2、适用作品首次发表地国法。

  3、综合适用两个或两个以上的法律。

  -

  第二节 知识产权的国际保护

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  一、保护知识产权的国际条约

  (一)主要工业产权条约

  1、《保护工业产权巴黎公约》

  主要内容:

  (1)工业产权保护范围;

  (2)国民待遇原则

  (3)优先权原则

  (4)强制许可原则

  (5)专利、商标独立原则

  (6)临时性保护

  2、《专利合作条约》

  我国已加入。

  3、《商标国际注册马德里协定》及其议定书

  我国已加入。

  主要内容:

  (1)保护对象:商标与服务商标。

  (2)商标的国际注册程序

  (3)国际注册的效力

  (4)国际注册的期限

  (5)其他规定

  (二)主要国际著作权条约

  1、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

  是世界是第一个保护文学、艺术和科学作品的国际公约,也是最重要的、影响最大的保护著作权的国际公约。我国已加入。

  (1)公约的三个基本原则:

  其一,国民待遇原则;

  其二,自动保护原则;

  其三,版权独立原则。

  (2)最低限度保护标准

  一般作品:作者有生和死后50年;

  摄影及实用艺术作品:作品完成后25年;

  不知道作者的:发表之日起50年。

  2、《世界版权公约》

  我国已加入。

  主要内容:

  (1)附条件的自动保护原则

  其一,要加版权标记;

  其二,首次出版的年份;

  其三,版权所有人的姓名。

  (2)版权的保护期

  一般作品不得少于作者有生之年和死后25年;

  摄影作品和实用艺术作品:不得少于10年。

  (3)无追溯力原则

  (4)与《伯尔尼公约的关系》

  3、《保护表演者、录音制品作者和广播组织的国际公约》

  它是关于邻接权保护方面的第一个国际公约

  主要内容:

  (1)国民待遇原则

  (2)邻接权内容

  (3)对邻接权的限制

  (4)录制者的非自动保护原则

  (5)权利保护期限

  20年

  (6)追溯力

  该条约无追溯力。

  4、《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其唱片的日内瓦公约》

  5、《视听作品国际登记条约》

  6、《发送卫星传输节目信号布鲁塞尔公约》

  它不并直接保护任何版权或邻接权。

  二、知识产权的国际组织(WIPO)

  (一)世界知识产权组织

  我国加入。

  (二)世界贸易组织

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  第十一章 合同

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  第二节 合同准据法的确定和适用

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  一、合同准据法的确定

  (一)当事人意思自治原则

  (二)最密切联系原则

  (三)特征履行说

  (四)合同自体法

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  第三节 合同形式与缔约能力

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  一、合同形式

  1、传统而言,各国理论实践主张依缔约地法。

  2、目前,比较普遍的做法是采取选择适用合同准据法或缔约地法的原则。

  二、缔约能力

  1、最早,当事人的属人法是支配其缔约能力的一般原则。

  2、近年来,在理论和实践上有主张对缔约能力适用合同准据法或当事人属人法。

  -

  第四节 中国关于涉外合同法律适用的法律实践

  -

  一、涉外合同的含义

  1、一方或指双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;

  2、民事关系的标的物在外国领域内的;

  3、产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在国外的。

  二、当事人意思自治是涉外合同法律适用的首要原则

  三、最密切联系原则的补充适用

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  第十二章 国际经贸关系中的几种主要合同

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  第一节 国际货物买卖合同

  -

  三、调整国际货物买卖合同的国际规范

  (一)1980年《联合国国际公物销售合同公约》

  三个原则:

  1、以建立新的国际经济秩序为目标的原则;

  2、平等互利原则;

  3、照顾不同社会、经济和法律制度,采用统一规则,减少法律障碍,促进国际贸易发展原则。

  包含有上述三项基本原则的公约的序言部分,是由我国代表团提议,经过与一些主要的西方国家的磋商,并在广大发展中国家的支持下通过的。

  5、执行《联合国国际货物销售合同公约》应注意的几个问题

  我国已加入,但在签字和批准时提出了两项保留声明。

  -

  第二节 国际货物运输合同

  -

  一、国际海上货物运输合同

  1、《海牙规则》

  2、《维斯比规则》

  3、《汉堡规则》

  着了重大修改:

  (1)变更了承运人归责原则。《汉》将《海》的不完全过失责任制度改为过失责任制度。

  (2)延长了承运人的责任限期。

  (3)增加了赔偿限额;

  (4)对于火灾,由索赔人举证证明承运人、其受雇人或代理人对火灾犯有过失,否则承运人可以免责;

  (5)规定了承运人和实际承运人的赔偿责任;

  (6)延长了诉讼时效期间。

  二、国际铁路货物运输合同

  1、《国际铁路货物运输公约》

  我国未加入。

  2、《国际铁路货物联运协定》

  我国已加入。

  三、国际航空货物运输合同

  1、《1929年华沙公约》

  2、《1955年海牙议定书》

  3、《1961年瓜达拉哈拉公约》

  第三节 国际货物运输保险合同

  (一)海上货物运输保险主要险别

  1、平安险

  2、水渍险

  3、一切险

  -

  第四节 国际贸易支付

  -

  二、国际贸易支付的方式

  (一)汇付

  (二)托收

  (三)信用证

  -

  第五节 国际技术转让合同

  -

  一、许可协议

  (一)许可协议的概念和种类

  1、概念:略

  2、种类:

  (1)独占许可;

  (2)排他许可;

  (3)普通许可;

  (4)可转让许可;

  (5)交叉许可。

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  第十三章 法定之债

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  第一节 侵权行为

  -

  一、各国侵权准据法规定

  (一)适用侵权行为地法

  1、适用侵权行为实施地法

  2、适用侵权行为结果发生地法

  3、无条件选择适用侵权行为实施地法律或者侵权结果发生地法律

  4、依更有利于受害人而允许选择适用侵权行为实施地法和侵权结果发生地法

  5、适用待确定的侵权行为地法

  (二)法院地法

  (三)重叠适用侵权行为地法和法院地法

  这是目前国际社会比较普遍的做法。

  二、侵权行为法律适用的新发展

  (一)有条件地选择适用侵权行为地法和共同属人法

  (二)适用“侵权行为自体法”

  (三)区别一般和特殊侵权行为适用不同的法律

  三、我国侵权冲突的立法规定

  1、侵权行为的损害赔偿,首先应该适用侵权行为地法律。

  2、当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

  3、如果中华人民共和国法律不认为中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。

  -

  第二节 几种特殊的侵权行为

  -

  一、海上侵权行为

  二、国际油污损害

  三、空中侵权行为

  1、《华沙公约》

  我国已加入。

  2、《瓜达拉哈拉公约》

  我国未加入。

  3、《海牙议定书》

  我国已加入。

  (一)《华沙公约》的适用条件和范围

  (二)运送人的责任

  1、过失责任

  2、有限责任

  3、禁止免责原则

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  第十四章 婚姻家庭

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  第一节 结婚

  -

  一、结婚的实质要件

  (一)适用婚姻举行地法

  (二)适用当事人属人法

  (三)适用混合制

  1、以婚姻举行地法为主,兼采当事人住所地法或本国法。

  2、以当事人住所地法或本国法为主,兼采婚姻举行地法。

  二、结婚的形式要件

  (一)适用婚姻举行地法

  (二)适用婚姻当事人本国法

  (三)选择适用属人法和行为地法

  三、领事婚姻

  所谓领事婚姻,是指驻在国不反对的前提下,一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续,成立婚姻制度。

  -

  第二节 离婚

  -一、离婚的管辖权

  (一)以当事人住所或居所作为确定管辖权根据的原则

  (二)以当事人国籍作为确定管辖权根据的原则

  二、离婚的法律适用

  (一)法院地法说

  (二)属人法说

  (三)选择或重叠适用当事人属人法和法院地法说

  (四)适用有利于实现离婚的法律说

  -

  第三节 夫妻关系

  -

  一、夫妻人身关系

  (一)适用丈夫的本国法

  (二)选用夫妻共同属人法

  (三)适用行为地法

  (四)适用结果选择地法

  二、夫妻财产关系

  -

  第四节 亲子关系

  -

  一、婚生子女

  (一)父母属人法

  (二)子女属人法

  (三)决定婚姻有效性的法律

  (四)对子女婚生更为有利的法律

  二、非婚生子女的准正

  (一)准正的方式和条件

  (1)父母的事后婚姻

  (2)认领

  (3)国家行为

  (二)准正的准据法

  认领的实质要件的准据法有以下几种:

  1、父母属人法;

  2、分别适用父母和子女的属人法;

  3、子女属人法

  -

  第五节 收养

  -

  一、涉外收养的法律适用

  (一)重要适用法律地法

  (二)适用收养人属人法

  (三)适用被收养人的属人法

  (四)分别适用收养人和被收养人本国法

  -

  第六节 监护

  -

  一、监护的准据法

  (一)被监护人的属人法

  (二)法院地法

  二、关于未成年人监护的国际公约

  有两个:

  1、1902年的《未成年人监护公约》

  2、1961年的《关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约》(简称《海牙公约》)。

  三、我国关于涉外监护法律适用的规定

  监护的设立、变更、终止,适用被监护人的本国法律,但是,被监护人在我国境内有住所的,适用我国的法律。

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  第十五章 遗嘱与继承

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  第一节 遗嘱

  -

  四、遗嘱解释的准据法

  (一)适用立嘱人自主选择的法律

  (二)适用立嘱人死亡时住所地法

  (三)适用遗嘱实质要件的准据法

  -

  第二节 法定继承

  -

  各国有几种不同的制度:

  1、单一制

  不分动产和不动产,也不问其所在地,其继承统一由死者的属人法支配。

  2、分割制

  又称区别制,将死者的遗产区分为动产和不动产,分别适用不同冲突规范所指引的准据法。

  3、以属人法为主,兼采财产所在地法

  4、遗产所在地法

  -

  第三节 无人继承的财产

  -

  二、无人继承财产的准据法

  (一)适用被继承人本国法

  (二)适应遗产所在地法

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  第十六章 国际民事诉讼

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  第一节 国际民事诉讼的概念和渊源

  -

  一、国际民事诉讼法的概念

  略

  二、国际民事诉讼法的渊源

  (一)国内立法

  (二)国际条约

  -

  第二节 外国人民事诉讼地位

  -

  一、外国人民事诉讼地位上的国民待遇原则

  当今世界各国更是普遍采用国民待遇原则。

  二、外国人的诉讼权利能力

  其所适用的准据法通常是外国人的属人法。

  三、外国人的诉讼行为能力

  通常,适用其属人法。

  四、诉讼费用的担保

  (二)我国的实践

  我国经历了从要求外国人提供担保到实行在互惠前提下互免担保的变迁过程。

  五、诉讼费用的减免和司法救助

  (一)概念

  略

  六、诉讼代理制度

  (一)各国的基本做法

  当今各国的诉讼立法也都是允许外国籍当事人委托诉讼代理人代为诉讼活动的。

  (二)领事代理

  所谓领事代理,则是指一个国家的领事可根据有关国家的诉讼立法和有关国际条约的规定,在其辖区内的驻在国法院依照职权代表派遣国国民或法人参与有关的诉讼,以保护派遣国国民或法人在驻在国的合法权益。

  -

  第三节 国家豁免、外交豁免和国际组织的豁免

  -

  一、国家豁免

  1、司法管辖豁免

  2、诉讼程序豁免

  3、强制执行豁免

  二、外交豁免

  外交代表在下列民事案件中不享有司法豁免权:

  1、外交代表以私人身份在驻在国境内有关私有不动产物权的诉讼;

  2、外交代表以私人身份为遗嘱执行人、遗产管理人、继承人或受遗赠人的继承事件的诉讼;

  3、外交代表于驻在国境内在公务范围以外所从事的专业或商业活动的诉讼。

  在下列情况下,也不享受司法豁免权:

  1、明确表示放弃司法管辖豁免的诉讼。但只能由派遣国作出表示,且须是明示的。

  2、主动在外国法院以原告身份提起诉讼从而引起与本诉直接相关的反诉。

  二、国际组织豁免

  无论与何地,也无论处于何控制之下,都享有绝对豁免权。

  四、我国关于外交和领事豁免的规定

  领事官员和领馆行政技术人员享有的司法管辖豁免不适用于下列民事诉讼:

  1、涉及未明示以派遣国代表身份所订的契约的诉讼;

  2、涉及在中国境内的私有不动产诉讼;

  3、以私人身份进行的遗产继承的诉讼;

  4、因车辆、船舶或航空器在中国境内造成的事故涉及损害赔偿的诉讼。

  -

  第四节 国际民事管辖要

  -

  二、国际民事管辖的分类

  (一)普通管辖和特别管辖

  (二)专属管辖、平行管辖和排除管辖

  (三)强制管辖和协议管辖

  -

  第五节 期间、诉讼保全和诉讼时效

  -一、国际民事诉讼的期间

  (一)概述

  30日

  二、国际民事诉讼中的诉讼保全

  在国际民事诉讼中,当事人申请诉讼保全,通常应在诉讼开始后判决作出前向法院提出,只有利害关系人才可以在诉前申请诉讼保全。而在国际海事诉讼中,则常常允许海事请求人申请诉前扣押财产,在保证海事请求权得以行使。

  -

  第六节 国际司法协助

  -

  一、国际司法协助的概念和范围

  1、概念:略

  2、范围:我国主要有三项内容:

  (1)送达文书;

  (2)调查取证;

  (3)外国法院民事判决承认与执行。

  此外,我国跟外国缔结的司法协助条约或协定中,出于实际需要,还往往包括如下内容:

  ]

  (1)外国人在民事诉讼中的法律地位;

  (2)交流法律情报资料;

  (3)免除文书认证和文书证明效力;

  (4)户籍文件的送交;

  (5)外国仲裁裁决的承认与执行。

  二、国际司法协助的依据

  一般看法,存在条约或互惠关系是进行司法协助的依据或前提。

  我国民事诉讼法规定,有条约的,依条约;没条约时,也可以依互惠原则,互相提供司法协助;如果没有条约关系,应通过外交途径进行。另外,什么都没有,可向法院起诉,由有管辖权的人民法院作出判决,予以执行。

  四、国际司法协助有关机关

  (一)中央机关

  我国:

  1、司法部;

  2、同时指定各自的司法部和最高人民法院为中国方面的中央机关;

  3、同时指定各自的司法部和最高人民检察院为中国方面的中央机关。

  (二)主管机关

  民事司法协助方面,我国的主管机关是法院。

  (三)外交机关

  作用:

  1、作为司法协助联系的途径;

  2、作为解决司法协助条约纠纷的途径;

  3、查明外国法方面的作用;

  4、出具诉讼费用减免证明书方面的作用。

  五、域外送达

  (一)域外送达的概念

  司法文书的域外送达是通过以下两种途径来进行的:

  1、直接送达

  (1)外交代表或领事送达;

  (2)邮寄送达

  (3)个人送达

  (4)公告送达

  (5)按当事人协商的方法送达

  2、间接送达。

  (四)我国的域外送达制度

  1、依照受送达人所在国与中国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;

  2、通过外交途径送达;

  3、对具有中国国籍的受送达人,可以委托中国驻受送达人所在国的使领 馆代为送达;

  4、向受送达人委托的有权代其接收送达的诉讼代理人送达;

  5、向受送达人在中国设立的代表机构送达,或者向受送达人在中国设立的并有权接收送达的分支机构、业务代办人送达。

  6、邮寄送达;

  7、公告送达。

  六、域外调查取证

  (二)方式

  1、领事取证

  (1)对本国公民取证

  (2)对驻在国公民或第三国公民取证

  2、特派员取证

  3、当事人或诉讼代理人自行取证

  4、请求书方式

  是大多数国家普遍采用的一种域取证方式。

  -

  第七节 外国法院判决的承认与执行

  -

  五、承认与执行外国判决的一般条件

  (一)原判决国法院必须具有合格的管辖权

  (二)外国法院判决已经生效或具体执行力

  (三)外国法院进行的诉讼程序是公正的

  (四)外国法院判决必须合法取得

  (五)不存在“诉讼竞合”

  (六)承认与执行外国判决不违背国内公共秩序

  七、我国关于判决相互承认执行的规定

  1、我国人民法院和外国法院作出的判决、裁定,要在对方得到承认和执行,即可以由当事人直接向对方有管辖权的法院(我国为中级)提出申请,也可以由法院向对方提出请求,依《民诉》规定,必须以有共同受约束的条约或存在互惠为依据。

  2、此种判决或裁定,必须是已经发生法律效力;

  3、对于需要得到我国承认和执行的判决和裁定,无论是由谁申请,人民法院都必须依照共同受约束的国际条约或互惠原则进行审查;

  4、经审查,不违反我国法律的基本原则、我国国家主权、安全和社会公共利益的,裁定承认其效力,发出执行令,依照《民诉》有关规定执行,否则,不予承认和执行。

  此外,不具备上述情况的,一般是不予承认和执行。但作为一种补救措施,当事人可以向我国人民法院起诉,由有管辖权的人民法院作出判决,予以执行。

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  第十七章 国际商事仲裁

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  第三节 几个重要的仲裁机构

  -

  一、解决投资争端国际中心

  二、国际商会仲裁院

  三、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院

  四、瑞士苏黎世商会仲裁院

  五、英国国际伦敦国际仲裁院

  六、中国涉外仲裁机构

  (一)中国国际经济贸易仲裁委员会

  (二)中国海事仲裁委员会

  -

  第五节 仲裁协议-

  二、仲裁协议的内容

  (一)提交仲裁的事项

  (二)仲裁地点

  (三)仲裁机构

  (四)仲裁规则

  (五)仲裁的效力

  三、仲裁协议的有效要件

  (一)仲裁协议的形式

  (二)仲裁协议当事人的行为能力

  (三)争议事项的可裁性

  五、仲裁协议的效力

  1、对双方当事人具有严格的约束力,不得再向法院提起诉讼。

  2、具有排除有关国家法院的管辖权的效力。

  3、是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据。

  4、是强制执行仲裁裁决的依据。

  六、仲裁自治条款

  不因主合同的无效而无效

  -

  第六节 仲裁程序

  -

  一、仲裁的申请和受理

  (一)仲裁的申请

  (二)仲裁的受理

  -

  第七节 仲裁裁决的承认与执行

  -

  二、承认与执行外国仲裁裁决的条件

  有下列情形之一的,拒绝予以承认和执行:

  1、仲裁协议无效

  2、未给予适当通知或未能提出申辩

  3、仲裁庭超越权限

  4、仲裁庭的组成和仲裁程序不当

  5、裁决不具有约束力或已撤销、停止执行

  此外,还有:(1)裁决的事项不能以仲裁方法处理;(2)承认或执行裁决违反该国公共政策

  三、承认与执行中国涉外仲裁机构的裁决与外国仲裁裁决的程序

  (一)承认与执行中国涉外仲裁机构裁决的程序

  我国191年颁的《民诉》规定:对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,可以请求撤销该裁决或不予执行:

  1、当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;

  2、被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知;

  3、仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符;

  4、裁决的事项不属于仲载协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

  法律的域内效力

  是指一国法律所具有的及于其管辖领土内一切人、物和行为的效力,它主要表现了国家的属地优越权。

  法律的域外效力

  一国法律在制定者管辖领土以外尚能发生的效力,它常常体现为国家的属人优越权。

  国际私法的定义

  是以涉外民事关系为调整对象,并以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

  连接点

  又称为连结根据或连结因素。是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。因此,在准据法表述公式中,连结点起着决定性的作用。

  识别

  是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。识别是决定援用冲突规范的前提。

  先决问题

  又称附带问题,是指在国际私法中有的争诉问题的解决,以首先解决另一个问题为条件。该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”,需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。先决问题最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年提出。

  公共秩序

  国际私法上的公共秩序,主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时,因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触,而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。因此它有时又被称为“公共秩序保留”。

  法律规避

  又称“法律诈欺规避”或“选法诈欺”,是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范,故意制造出一种连结点,以避开本应适用的准据法,并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

  许可协议

  是在国际技术转让中使用得最广泛和最普遍的合同形式。所谓许可协议,是指拥有专利技术或商标的许可人同意被许可人使用其专利技术或商标,而由被许可人支付使用费的一种合同。有时,许可协议中也包含转让专有技术的内容。在许可协议中,被许可人只是获得对协议项下的专利技术和商标的使用权而不是其所有权。

  非婚生子女的准正(重点)

  民事诉讼和国际民事诉讼

  或称为民事程序,是指国家司法机关根据当事人的请求而进行的保护其民事权益的程序。如果在民事诉讼中,介入了国际因素,或者从某一国家具体来看,涉及了外国的因素,即构成了国际民事诉讼。

  诉讼费用的担保

  通常是指外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时,应被告的请求或依内国法律的规定,为防止其原告滥用其诉讼权利,或防止其败诉后不支付诉讼费用,而由内国法院责令原告提供的担保。

  诉讼费用的减免和司法救助

  司法救助,也称为诉讼救助或法律援助,它跟诉讼费用的减免是两个有密切关联的相近概念。一般说来,司法救助的范围要比诉讼费用的减免的范围略大些。司法救助除了包括诉讼费用的减免之外,还包括其他费用如执行费用、律师费用的减免等。根据1980年订于海牙的《国际司法救助公约》第2条的规定,司法救助的范围还包括法律咨询。

  国际私法协助

  又简称为司法协助,一般是指一国法院或其他主管机关,根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求,代为或协助实行与诉讼有关的一定的司法行为。

  域外送达

  是指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。

  域外调查取证

  是指一国司法机关请求外国主管机关代为收集、提取在该国境内的与案件有关的证据。

  仲裁条款自治理论

  即认为如仲裁条款包含在合同之中,即使合同无效和,仲裁条款并不当然无效,有关当事人仍可据以向仲裁机关申请仲裁。法院不得以仲裁条款随合同已一并无效而受理有关该合同的诉讼,同样,仲裁机关也不得以合同无效仲裁条款也随之无效而拒绝仲裁申请。

  双国籍国民待遇原则

  指主要作者的国籍或作品的国籍(即其首次发表的国家)是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》成员国,其他成员国均应对其作品给予国民待遇,享有同等的保护。

  特征履行说

  在合同之债中,一方的履行足以使此种合同与别的种类的合同在性质上区别开来,这种履行便 可称特种履行。主张合同应依特征履行来确定其准据法的学说,即称特征履行说。此种履行还常用来确定何地(何方)的法律是与合同具有最密切联系的法律。

  “动产附近骨”

  又称“动产随人”或“动产无场所”,意指动产物权不受物之所在地法支配,而应适用动产所有人或占有人住所地法。

  《死者遗产继承准据法公约》

  1988年为海牙会议通过,其主要特点是采用了惯常居所并附之以多元连结因素以实现遗产法定继承上的同一制。在一定程度上它还采纳了最密切联系和一定限度的意思自治原则。

  司法救助

  又称“穷人规则”或“诉讼救助”,是指法院根据一定的条件,免除无支付诉讼费用能力的当事人的诉讼费用的规则。

  国籍的消极冲突

  指一个同时无任何国家国籍的状况。

  法律关系本座说

  由德国法学家萨维尼所提出。他从一种普遍主义的观点出发,以涉外民事关系适用的法律,应是他们依其自身的性质有“本座”所在的地方的法律。

  胡伯

  17世纪荷兰著名的法学家,由他创立了“国际礼让说”。该学说认为,法律原则上只有具有域内效力,但在一定条件下(即不损害内国的主权权力和基臣民的利益),根据“礼让”,一国也是可以承认外国法的域外效力的。

  海牙国际司法会议

  是最早从事冲突法和程序法的统一工作的世界性国际组织,设立于荷兰海牙。但自1983年的第一次会议至1951年的第七次会议,它还只是一个临时性的国际会议。到1951年通过了《海牙国际私法会议章程》后,才成为常设性国际组织,每四年召开一次正式会议,现已通过了34个统一冲突法和程序法公约。我国于1987年7月3日交存了接收书后,才成为该会议的正式成员国。

  最惠国待遇

  是指给惠国承担条约义务,将它给予或将来给予第三国(最惠国)的公民、法人的优惠同样给予缔约他方公民、法人的一种待遇制度。

  单一破产制

  指在一国申请破产后即发生破产人在其他国家的财产也归入破产财产,统一进行公平分配的一种制度。

  一、什么叫冲突规范?它在结构上与性质上有什么特点?

  又称法律选择或法律适用规范,是指定各种民事涉外关系应适用哪一国法律作为准据法的各种规范。

  在结构上,它与一般法律规范应包括“假定”、“处理”和“制裁”三个部分不同,它只包括“范围”和“准据法”(或“应适用的法律”)两个部分,如“不动产物权依物之所在地法”便是一条冲突规范,其“范围”为“不动产物权”,其“准据法”即“物之所在地法”。

  由此可见,冲突规范在性质上是一种间接规范,即它不直接规定当事人的实体权利义务,而是依它的指定。援用那个应适用的法律(准据法)来裁断双方当事人的权利义务。

  二、我国对外国法的查明方式是怎样规定的?

  依我国的有关规定,可以通过以下方式(途径)查明应适用的外国法:

  1.由当事人提供;

  2.由与我国订立有司法互助协定的缔约对方的中央机关提供;

  3.由我国驻该国使、领馆提供;

  4.由该国驻我国使、领馆提供;

  5.由中外法律专家提供。

  三、在代理中,对本人与代理人的关系,应怎样确定其准据法?

  由于代理一般是根据本人的委托而发生的,因而常认为本人与代理人之间是一种委托合同关系,故应依合同准据法的确定方法(即“意思自治原则”)来确定这种关系应适用的法律。而在他们未选择法律时,或主张适用代理关系成立地法,或主张适用代理人为代理行为地法,或主张适用代理人营业(或住所)地法。

  四、简述知识产权法律适用的几种主要观点。

  由于知识产权具有严格的地域性,长时期来认为知识产权只应适用各项知识产权授予国的法律,现在已有很大改变,大致有以下几种主张:

  1.原始国法律说(即原始取得国法律法);

  2.被请求保护国法律说;

  3.知识产权侵权行为地法说;

  4.综合适用法律法说(即主张通过综合分析,区别不同的知识产权以及分别权利的取得或存在和效力,权利的使用和侵犯等不同方面,各个确定其适用的法律)。

  此外,如通过合同进行知识产权使用的转让,则应依协定合同准据法的方法来解决其应适用的法律。

  五、何谓反致?它包括哪几种情况?在哪些情况下会发生反致?

  是指对于某一民事涉外关系,甲国根据其中冲突规则指引某乙国法作准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而根据乙的冲突规则却应适用甲国法作准据法,于是甲国根据本国实体法判决案件的一种制度。

  反致制度一般认为还包括了转致和间接反致两种情况。

  反致之所以得而发生,一是不同国家对于同一涉外民事关系规定了不同的连结点;二是所涉国家对其冲突规范所指定的外国法的范围理解不同,即一方国家认为自己的冲突规范指定的外国法包括了外国的冲突规范在,而他方国家却不采取这种观点;三是必须有致送关系存在。

  六、对侵权行为的法律适用一般有哪几种主张?我国关于侵权行为的法律适用是怎样规定的?

  对于什么行为构成侵权,以及行为人应承担什么责任,在准据法的选择上,过去深受两种观念的影响:或受“场所支配行为”观念或“既得权”观念的影响,从而主张“行为地法说”,即传统上的“侵权行为适用侵权行为地法”或受侵权行为类似犯罪行为,故应根据刑法的属地性原则而主张适用“法院地法学”;另一种是“重叠适用侵权行为地法和法院地法说”。但本世纪50年代以来,产生了一种“侵权行为自体法”理论,反对用某一、二个固定的连结点来定其法律适用,从而把密切联系原则引入了侵权法领域。

  我国的规定是:“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。双方当事人国籍相同或在同一国家有住所,也可以适用当事人的(共同)本国法或住所地法。但中华人民共和国法律不认为在其领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。”

  七、何谓法定继承上的“同一制”与“区别制”?各自的主要优缺点何在?

  前者亦称“单一制”,乃在法定继承中,对死者的遗产,不分动产与不动产,也不问其在国内国外,概由死者的属人法(即其本国法或住所地法)支配。后者又称“区别制”,乃在法定继承中,虽不区别其遗产在国内或国外,但要区分动产或不动产,对前者适用死者的属人法,对后者则依其财产所在地法。如我国继承法就规定在涉外法定继承中,动产适用死者死亡时的住所地法,而不动产却要适用不动产所在地法。

  前者的最大优点在于不至让死者的遗产分别受几个国家法律的支配从而产生各种相互矛盾的结论。但其最大缺陷则在于死者属人法对位于别国的不动产继承作出的判决有可能得不到不动产所在地国的承认与执行。

  为此,在采用同一制和单一制国家之间,往往通过接收反致制度来求得协调与方便。

  八、简述我国关于承认和执行外国法院判决制度的主要内容。

  我国民诉法第268条规定,承认与执行外国法律的判决必须具备以下三个条件:

  1.该国与我国在这一领域有条约或互惠关系;

  2.判决必已在请求国生效;

  3.其承认和执行不违背我国公共秩序。

  凡符合上述条件的,作出承认其效力的裁定;如需执行,则发布执行令,依我国规定的执行程序予以执行。如认为不具备上述三个条件,不予承认和执行。

  九、我国对自然人行为能力的法律适用有何规定?

  根据《民法通则》及有关司法解释,我国有关自然人行为能力的法律适用的规定主要有以下3点:

  1.我国公民定居国外的,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用定居国法律。

  2.外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力人,而依我国法律为有民事行为能力人,应当认定为有民事行为能力人。

  3.无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律,如未定居,适用其住所地法律。

  十、什么是最惠国待遇?它有哪些例外?

  1.概念略。

  2.例外事项有:

  (1)一国给予邻国的特权与优惠;

  (2)边境贸易和运输方面的特权与优惠;

  (3)有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠;

  (4)经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。

  十一、什么是准据法?准据法表述公式有哪些?

  1.经冲突规范指定用来具体确定涉外民事关系当事人权利与义务的特定国家或特定法域的法律。

  2.其表述公式有:

  (1)属人法;

  (2)行为地法;

  (3)物之所在地法;

  (4)法院地法;

  (5)旗国法;

  (6)当事人自主选择的法律;

  (7)与案件或当事人有最密切联系的法律。

  十二、什么是法律规避?其构成要件有哪些?

  1.概念略。

  2.其构成要件有:

  (1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须是出于故意;

  (2)从规避对象上讲,当事人规避法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。

  (3)从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的;

  (4)从客观结果上讲,当事人已经因该规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。

  十三、什么是最密切联系原则?论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用。

  1.最密切联系原则是一个法律选择的指导原则。是指某一法律关系应适用与案件或当事人有最密切联系的法律。

  2.最密切联系原则在合同中的应用:

  最密切联系原则是我国在合同法律适用上对意思自治原则的补充原则。人民法院在审理涉外合同纠纷时,首先应适用合同当事人选择的法律,在当事人未作选择或选择无效时,适用与合同有最密切联系的国家的法律。

  3.最密切联系在其他非合同领域中的应用:

  (1)对扶养关系,我国规定:扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律;

  (2)在解决自然人国籍积极冲突时,我国规定:有双重或多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家法律为其本国法。

  (3)我国规定:当事人有两个以上营业所的,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准;

  (4)我国规定:依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。该国法律未作规定的,直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

  一、什么叫冲突规范?它在结构上与性质上有什么特点?

  又称法律选择或法律适用规范,是指定各种民事涉外关系应适用哪一国法律作为准据法的各种规范。

  在结构上,它与一般法律规范应包括“假定”、“处理”和“制裁”三个部分不同,它只包括“范围”和“准据法”(或“应适用的法律”)两个部分,如“不动产物权依物之所在地法”便是一条冲突规范,其“范围”为“不动产物权”,其“准据法”即“物之所在地法”。

  由此可见,冲突规范在性质上是一种间接规范,即它不直接规定当事人的实体权利义务,而是依它的指定。援用那个应适用的法律(准据法)来裁断双方当事人的权利义务。

  二、我国对外国法的查明方式是怎样规定的?

  依我国的有关规定,可以通过以下方式(途径)查明应适用的外国法:

  1.由当事人提供;

  2.由与我国订立有司法互助协定的缔约对方的中央机关提供;

  3.由我国驻该国使、领馆提供;

  4.由该国驻我国使、领馆提供;

  5.由中外法律专家提供。

  三、在代理中,对本人与代理人的关系,应怎样确定其准据法?

  由于代理一般是根据本人的委托而发生的,因而常认为本人与代理人之间是一种委托合同关系,故应依合同准据法的确定方法(即“意思自治原则”)来确定这种关系应适用的法律。而在他们未选择法律时,或主张适用代理关系成立地法,或主张适用代理人为代理行为地法,或主张适用代理人营业(或住所)地法。

  四、简述知识产权法律适用的几种主要观点。

  由于知识产权具有严格的地域性,长时期来认为知识产权只应适用各项知识产权授予国的法律,现在已有很大改变,大致有以下几种主张:

  1.原始国法律说(即原始取得国法律法);

  2.被请求保护国法律说;

  3.知识产权侵权行为地法说;

  4.综合适用法律法说(即主张通过综合分析,区别不同的知识产权以及分别权利的取得或存在和效力,权利的使用和侵犯等不同方面,各个确定其适用的法律)。

  此外,如通过合同进行知识产权使用的转让,则应依协定合同准据法的方法来解决其应适用的法律。

  五、何谓反致?它包括哪几种情况?在哪些情况下会发生反致?

  是指对于某一民事涉外关系,甲国根据其中冲突规则指引某乙国法作准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而根据乙的冲突规则却应适用甲国法作准据法,于是甲国根据本国实体法判决案件的一种制度。

  反致制度一般认为还包括了转致和间接反致两种情况。

  反致之所以得而发生,一是不同国家对于同一涉外民事关系规定了不同的连结点;二是所涉国家对其冲突规范所指定的外国法的范围理解不同,即一方国家认为自己的冲突规范指定的外国法包括了外国的冲突规范在,而他方国家却不采取这种观点;三是必须有致送关系存在。

  六、对侵权行为的法律适用一般有哪几种主张?我国关于侵权行为的法律适用是怎样规定的?

  对于什么行为构成侵权,以及行为人应承担什么责任,在准据法的选择上,过去深受两种观念的影响:或受“场所支配行为”观念或“既得权”观念的影响,从而主张“行为地法说”,即传统上的“侵权行为适用侵权行为地法”或受侵权行为类似犯罪行为,故应根据刑法的属地性原则而主张适用“法院地法学”;另一种是“重叠适用侵权行为地法和法院地法说”。但本世纪50年代以来,产生了一种“侵权行为自体法”理论,反对用某一、二个固定的连结点来定其法律适用,从而把密切联系原则引入了侵权法领域。

  我国的规定是:“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。双方当事人国籍相同或在同一国家有住所,也可以适用当事人的(共同)本国法或住所地法。但中华人民共和国法律不认为在其领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。”

  七、何谓法定继承上的“同一制”与“区别制”?各自的主要优缺点何在?

  前者亦称“单一制”,乃在法定继承中,对死者的遗产,不分动产与不动产,也不问其在国内国外,概由死者的属人法(即其本国法或住所地法)支配。后者又称“区别制”,乃在法定继承中,虽不区别其遗产在国内或国外,但要区分动产或不动产,对前者适用死者的属人法,对后者则依其财产所在地法。如我国继承法就规定在涉外法定继承中,动产适用死者死亡时的住所地法,而不动产却要适用不动产所在地法。

  前者的最大优点在于不至让死者的遗产分别受几个国家法律的支配从而产生各种相互矛盾的结论。但其最大缺陷则在于死者属人法对位于别国的不动产继承作出的判决有可能得不到不动产所在地国的承认与执行。

  为此,在采用同一制和单一制国家之间,往往通过接收反致制度来求得协调与方便。

  八、简述我国关于承认和执行外国法院判决制度的主要内容。

  我国民诉法第268条规定,承认与执行外国法律的判决必须具备以下三个条件:

  1.该国与我国在这一领域有条约或互惠关系;

  2.判决必已在请求国生效;

  3.其承认和执行不违背我国公共秩序。

  凡符合上述条件的,作出承认其效力的裁定;如需执行,则发布执行令,依我国规定的执行程序予以执行。如认为不具备上述三个条件,不予承认和执行。

  九、我国对自然人行为能力的法律适用有何规定?

  根据《民法通则》及有关司法解释,我国有关自然人行为能力的法律适用的规定主要有以下3点:

  1.我国公民定居国外的,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用定居国法律。

  2.外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力人,而依我国法律为有民事行为能力人,应当认定为有民事行为能力人。

  3.无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律,如未定居,适用其住所地法律。

  十、什么是最惠国待遇?它有哪些例外?

  1.概念略。

  2.例外事项有:

  (1)一国给予邻国的特权与优惠;

  (2)边境贸易和运输方面的特权与优惠;

  (3)有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠;

  (4)经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。

  十一、什么是准据法?准据法表述公式有哪些?

  1.经冲突规范指定用来具体确定涉外民事关系当事人权利与义务的特定国家或特定法域的法律。

  2.其表述公式有:

  (1)属人法;

  (2)行为地法;

  (3)物之所在地法;

  (4)法院地法;

  (5)旗国法;

  (6)当事人自主选择的法律;

  (7)与案件或当事人有最密切联系的法律。

  十二、什么是法律规避?其构成要件有哪些?

  1.概念略。

  2.其构成要件有:

  (1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须是出于故意;

  (2)从规避对象上讲,当事人规避法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。

  (3)从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的;

  (4)从客观结果上讲,当事人已经因该规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。

  十三、什么是最密切联系原则?论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用。

  1.最密切联系原则是一个法律选择的指导原则。是指某一法律关系应适用与案件或当事人有最密切联系的法律。

  2.最密切联系原则在合同中的应用:

  最密切联系原则是我国在合同法律适用上对意思自治原则的补充原则。人民法院在审理涉外合同纠纷时,首先应适用合同当事人选择的法律,在当事人未作选择或选择无效时,适用与合同有最密切联系的国家的法律。

  3.最密切联系在其他非合同领域中的应用:

  (1)对扶养关系,我国规定:扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律;

  (2)在解决自然人国籍积极冲突时,我国规定:有双重或多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家法律为其本国法。

  (3)我国规定:当事人有两个以上营业所的,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准;

  (4)我国规定:依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。该国法律未作规定的,直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

 

本文转载链接:《国际私法》笔记

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