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自考《民法学》复习提纲

2005-06-09 00:00  自考365.COM社区·怕瓦落地 【 】【我要纠错

  第一章绪论

  一、民法的概念:民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和

  人身关系的法律关系的总和

  二、民法的性质:1 民法是私法;2 民法是任意法;3 民法是人法;4 民法是民事财产法。

  三、民法的基本原则:民法的基本原则是指导民事立法、民事司法、进行民事活动的带有根本性和普遍性的指导意义的基本行为准则。其效力贯穿于整个民事法律制度的始终。具体说来,民法有以下几个基本原则:

  (一)民事主体地位平等原则。

  (1 )民事主体资格平等。

  (2 )在具体的民事法律关系中当事人的地位平等。

  (3 )民事主体的合法权益平等地受法律保护。

  2 (二)自愿原则

  2 (三)公平原则

  2 (四)等价有偿原则。

  2 (五)诚实信用原则。

  2 (六)合法和公序良俗原则。

  2 四民法的渊源

  2 五我国民法的历史和现状

  2 六现代民法的发展

  2 (一)概述

  2 (二)民法形式的发展

  2 (三)民法内容的发展

  2 (1 )传统民法的基本内容有所动摇。

  2 (2 )家庭婚姻关系的法律调整得到改善。

  2 (3 )人格权的范围呈日益扩展之势。

  2 (4 )知识产权愈来愈来受到保护。

  2 (5 )产品责任已发展为独立的侵权责任。

  2 (6 )强制性民法规范日渐增多。

  2 (7 )民事责任的归责原则由过错责任向无过错责任转变。

  2 (8 )私法与公法的界限已经开始淡化。

  2

  2 第二章民事法律关系

  2 一、民事法律关系的概念和要素

  2 民事法律关系是基于民事法律事实并由民事法律规范调整而形成的民事权利义务关系,是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。

  2 民事法律关系的主体要素:公民、法人、国家。

  2 民事法律关系的客体要素:物、行为、智力成果、人身利益。

  2 民事法律关系的内容要素:民事权利、民事义务。

  2 二、民事权利的概念分类、行使、保护及其和民事义务的关系

  2 1 、民事权利的概念

  2 民事权利是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。它具体包括:

  2 (1 )权利主体依法直接享有某种利益或者实施一定行为的可能性。

  2 (2 )权利主体可以请求义务主体为一定行为或不为一定行为,以保证其享有或实现某种利益的可能性。

  2 (3 )在权利受到侵犯时,有权请求有关机关予以保护。

  2 2.民事权利的分类

  2 民事权利按不同的标准可以分为:(1 )财产权与人身权;(2 )支配权、请求权、形成权与抗辩权;(3 )绝对权与相对权;(4 )主权利和从权利;主要应掌握第(2 )种,即以民事权利的作用为标准所做的区分:

  2 支配权是对于作为权利客体的事物直接支配、享受其利益并排除他人干涉的权利。

  2 请求权是特定人(请求权人)对于特定他人(义务人)能够请求为一定行为或不为一定行为的可能性。

  2 形成权是依照权利人的单方意思表示就能使权利是发生、变更或者消灭的权利。

  2 抗辩权是权利人所享有的对抗对方当事人请求权的权利。

  2 3.民事权利行使应遵循的原则

  2 (1 )公共利益原则。

  2 (2 )禁止权利滥用原则。

  2 (3 )诚实信用原则。

  2 4.民事权利保护的方法

  2 (1 )自我保护(自力救济):1 )正当防卫;2 )紧急避险;3 )自助行为。

  (2 )国家保护(公力救济):1 )民事诉讼保护;2 )刑事诉讼保护;3 )行政程序及行政诉讼保护。

  5.民事权利与民事义务的关系

  民事权利与民事义务,相互联系相互制约,相互适应同时并存,是对立统一的关系。有义务必有权利与其相适应,义务的履行则是权利的实现。

  三、民事法律事实的概念、特征及其类别

  2 1 、民事法律事实的概念、特征

  2 民事法律事实是符合民法规范,能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。其具有如下特征:

  2 (1 )客观性。

  2 (2 )联系性。

  2 (3 )法律性。

  2 2.民事法律事实的类别

  2 (1 )事件

  (2 )行为

  2 (3 )事实构成

  2 第三章民事主体

  2 一、公民的民事权利能力的行为能力

  2 1 公民的民事权利能力的概念、特征。

  2 公民的民事权利能力是法律赋予公民从事民事活动,享有民事权利和承担民事义务的资格,包含两种含义,一是主体资格,二是主体享有权利的范围。应区别民事权利能力和民事权利的概念。

  2 公民的民事权利能力有如下特征:

  2 (1 )主体的平等性;

  2 (2 )内容的完全性和广泛性;

  2 (3 )权利能力和义务能力的统一性;

  2 (4 )民事权利能力实现的物质保障性;

  2 (5 )权利能力的不咳转让性。

  2 2 、公民的民事权利能力的开始、终止

  2 公民的民事权利能力始于出生、终于死亡。

  2 3 公民的民事行为能力的概念、特征。

  2 公民的民事行为能力是公民以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。包括四个方面的内容:意思能力、取得权利的能力、处分权利的能力。承担责任的能力。

  2 公民的民事行为能力有如下特征:

  2 (!)由国家法律确认;

  2 (2 )与公民的年龄和智力状态相联系

  2 (3 )非依法定条件的程序,他人不得限制和取消。

  2 4 公民的民事行为能力的种类

  2 (1 )完全民事行为能力;十八周岁且智力正常。16到18周岁可视为。

  2 (2 )限制民事行为能力;10到18岁之间,不能完全辨认或控制自己的行为。

  2 (3 )无民事行为能力。10周岁以下,完全不能辨认或控制自己的行为。

  2

  2 二、合伙的概念、效力、变更和消灭

  2 1 、合伙的概念

  2 合伙是两人以上为共同目的,自愿签定合同,共同出资、共同盈亏和共担风险,对外负无限连带责任的联合。合伙的主要法律特征是:

  2 (1 )合伙合同是合伙成立的基础。

  2 (2 )合伙是一种独立的联合组织。

  2 (3 )合伙是一种共同出资、共同经营的关系。

  2 (4 )合伙是提种共同分享收益、共担风险的关系。

  2 2 、合伙的成立要件

  2 (1 )实质要件—签定合伙协议。

  2 (2 )形式要件—核准登记。

  3 、合伙的出资和合伙财产

  (1 )合伙人的出资。

  (2 )合伙的财产。

  (3 )合伙的财产保全。

  2 4 、合伙的债务承担

  2 5 合伙的内部关系

  2 (1 )合伙经营事物的决策、执行与监督。

  2 (2 )合伙内部的损益分配。

  2 6 、合伙的终止

  2 (1 )合伙解散的原因。

  2 (2 )合伙的清算。

  2 三、法人的民事权利能力和民事行为能力

  2 1 、法人的民事权利能力的概念、特征

  2 法人的民事权利能力是指法人作为民事主体,参加民事法律关系,享受民事权利和承担民事义务的资格。

  法人的民事权利能力从法人成立时产生。企业法人从核准登记手续办理完毕,并依法领取营业执照之日起享有民事权利能力。事业单位和社团法人批准登记手续办理完毕,并依法领取营业执照之日起享有民事权利能力。事业单位和社会团体法人不需要办理法人登记的,从成立之日起具有民事权利能力;依法需要办理法人登记的,从核准登记手续办理完毕之日起取得民事权利能力。

  法人的民事权利能力从法人终止时消灭。但法人终止以后,在依法进行清算的阶段,限于清算的必要范围内,法人仍享有一定的民事权利能力。至法人清算完结之日起,其权

  利最终消灭。

  法人的民事权利能力不同于公民的民事权利能力,其特殊性表现在:

  (1 )法人不得享有与公民的人身密不可分离的权利。

  (2 )法人的民事权利能力依法受法律和行政命令的限制。

  (3 )法人的民事权利能力要受法人的目的范围的限制。

  2.法人的民事行为能力的概念、特征

  法人的民事行为能力是指法人以自己的意思独立进行民事活动,取得权利并承担义务的资格。

  其具有如下特征:

  (1 )法人的民事行为能力和民事权利能力在时间上是一致的,也始于法人成立,终于法人消灭,在法人存续期间始终存在。两者同时发生,同时消灭。

  (2 )法人的民事行为能力和其民事权利能力在范围上是一致的。

  (3 )法人的民事行为能力以其不同于单个自然人意思的团体意思为前提,是由其机关或代表来实现的。

  四、法人的设立、变更和消灭

  l.法人的设立

  (1 )法人设立的原则。

  (2 )法人设立的方式。

  (3 )法人设立的民事责任。

  2.法人的变更

  3.法人的消灭

  法人的消灭即法人的民事主体资格的丧失。其原因有:

  (1 )依法被撤销;(2 )解散;(3 )破产;(4 )其他原因。

  五、联营的概念、形成及其财产责任

  联营是企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的法

  律形式。联营关系的建立是基于联合各方的意愿和自由协议。

  联营的形式和财产责任:

  (1 )法人型联营,指参加联营的各方组成新的经济实体独立承担民事责任,经主管机关核准并经工商行政管理机关登记后取得法人资格的一种联营。在对外关系上,联营法人以自己的名义进行民事活动,承担民事责任。在对内关系上,各方的权利、义务和责任一般与其出资额一致,各以其出资额为限对联营法人的债务承担责任。

  (2 )非法人型联营,指联营各方共同出资,共同经营,组成一个合伙性质的联合组织。在这种联营形式中,联营各方对合伙型联营的债务承担无限责任或无限连带责任。

  (3 )合同型联营,指联营各方并不组成新的经济实体,而是按照合同的约定各自独立经营,各自承担民事责任的协作性质的联营。在这种联营形式中,各方的权利义务关系完全由合同约定,各方独立承担民事责任,互不连带。

  第四章民事法律行为

  一、民事法律行为的概念和特征

  民事法律行为,是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为作为法律事实中行为的一种,能够弓I 起民事法律关系的设立、变更和终止,是民事法律关系得以发生的最大量的法律事实,有其自身的特征:

  1.民事法律行为是以取得预期的民事法律后果为目的的表意行为

  2.民事法律行为以意思表示为要素

  3.民事法律行为是合法行为

  1.民事法律行为的成立要件

  民事法律行为的一般成立要件:行为人作出意思表示。(1 )该意思表示须包含设立、变更或终止民事法律关系的意图;(2 )该意思表示须完整地表达了将要设立、变更或终止的民事法律关系的必要内容;(3 )行为人必须以一定的方式将自己的内心意思表示于外部,可以由他人客观地识别。民事法律行为的特别成立要件。(1 )合同行为:当事人双方意思表示一致;(2 )实践行为:交付标的物;(3 )要式行为:采用特别表意形式或履行特定程序。

  2.民事法律行为的生效要件

  定享有撤销权的法律行为当事人,可依其自主意思使法律行为之效力归于消灭的法律行为。可撤销的民事行为有以下几种:

  (1 )行为人对行为内容有重大误解的民事行为;

  (2 )显失公平的民事行为。

  3.民事行为被确认无效或被撤销的法律后果

  (1 )返还财产。因该民事行为所取得的财产应返还对方。只有一方交付财产的,作单方返还;双方皆交付了财产的,作双方返还。原物存在的,返还原物,原物不存在的,折价返还其价值。除返还原物外,还应退还由原物所在的革息。总之,原则上应使财产关系恢复到法律行为成立之前的状态。

  (2 )赔偿损失。民事行为被确认无效或被撤销是由一方或双方的过错造成的,皆发生赔偿损失的问题,由有过错的一方向无过错的一方赔偿因民事行为被确认无效或被撤销所发

  生的损失。在双方皆有过错的情况下,各自承担相应的责任。

  (3 )其他法律后果。在当事人双方恶意串通,实施民事行为损害国家、集体、第三人利益时,迫缴双方所取得的财产。收归国家、集体所有或返还给第三人。

  四、附条件的民事法律行为

  附条件的民事法律行为,指法律行为的效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的法律行为。

  第五章代理

  一、代理的概念和特征

  代理是指代理人在代理权限范围内,以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为,由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。

  代理的特征有:

  1.代理人以为意思表示为使命

  2.代理人必须以被代理人的名义进行活动

  3.代理人在代理权限内实施代理行为

  4.代理行为的法律后果直接归属于被代理人

  二、代理的类型和产生根据

  代理根据其产生根据有如下分类:

  (1 )委托代理

  委托代理是基于被代理人的委托授权而产生的代理,是最常见、最广泛适用的一种代理形式。

  (2 )法定代理

  法定代理是基于法律的直接规定而产生的代理。主要适用于被代理人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的情况。

  (3 )指定代理

  指定代理是指基于人民法院或有关机关的指定行为而产生的代理。这里的“有关机关”是指依法对被代理人的合法权益负有保护义务的组织,如未成年人所在地的居民委员会、

  村民委员会等。法院为失踪人的财产指定代管人等即为指定代理。

  三、代理权的行使

  1.代理人的义务(代理权的行使即代理人义务之履行)

  (1 )为被代理人的利益实施代理行为的义务;

  (2 )亲自代理的义务;

  (3 )报告义务。代理人应将处理代理事务的一切重要情况向被代理人忠实地报告,以使被代理人知道事务的进展以及自己利益的损益情况;

  (4 )保密义务。代理人在执行代理事务过程中知晓的被代理人的个人秘密和商业秘密,不得向外界泄露,或利用来同被代理人进行不正当竞争。

  2.代理权的限制:

  (1 )自己代理之禁止。自己代理系指代理人在代理权限内与自己为法律行为。

  (2 )双方代理之禁止。双方代理系指一个代理人同时代理双方当事人为法律行为。

  (3 )代理人懈怠行为与诈害行为之禁止。懈怠行为是指代理人不履行勤勉义务,疏于处理或末处理代理义务,使被代理人设定代理的目的落空,并使其蒙受损失的行为。诈害行为是指代理入与第三人恶意串通,损害被代理入利益的行为。

  3.代理关系中的连带责任

  (1 )团委托书授权不明发生的连带责任。

  (2 )因滥用代理权发生的连带责任。

  (3 )因无权代理发生的连带责任。

  (4 )因代理事项违法发生的连带责任。

  四、无权代理

  无权代理是代理人不具备代理权所实施的代理行为。

  1.无权代理的特征

  (1 )行为人所实施的法律行为,符合代理行为的表面特征,即代理人以为意思表示为使命、代理人以被代理人的名义进行活动。

  (2 )行为人就所实施的代理行为不具有代理权。

  2.无权代理的法律效果

  (1 )无权代理生效。通过被代理人的追认,可使无权代行为中欠缺的代理权得到补足,转化成有权代理,发生法律效力。被代理的追认包括:①事实的追认。②拟制的追认。

  即被代理人对于无权代理行为,于第三人已行使催告权后,仍不作出是否追认的意思表示,法律对被代理人的沉默,视为是对无权代理行为的追认。无权代理行为经代理人追认后,自始具有与有权代理行为同样的效力,其法律效果直接归属于被代理人。

  (2 )无权代理无效。无权代理行为,如不被被代理人追认,则不产生法律效力。其无效性溯及于代理行为成立之时。基于无权代理发生的法律行为,按关于无效代理行为的规则

  处理。

  3.表见代理的概念及其构成条件

  表见代理是指相对人有足够的理由认为无权代理人有代理权,而与之发生民事行为。其法律后果由被代理人承担的民事制度。

  第六章物权

  一、物权法的一般原理:

  (一)物权的概念和特征:

  物权应是指直接支配特定物,而享受其利益的具有排他性的财产权。其特征是:

  (1 )物权是以直接就物享受利益为内容的财产权

  (2 )物权是直接支配物的财产权

  (3 )物权是直接支配特定物的财产权

  (4 )物权为排他性的财产权

  (二)物权法的基本原则,

  (1 )物权法定原则。

  (2 )一物一权原则。

  (3 )物权行为独立原则。

  (4 )公示公信原则。

  (三)物权的变动

  1.物权变动的概念

  物权变动,是指物权的设立、变更和终止。

  物权的设立,又叫物权的发生,是指民事主体依法设立新的物权。为自己设立物权的,通常称作物权的取得;为他人设立物权的,通常称为物权的设定。物权取得有原始取得和继受取得之分。物权的变更,是指物权的客体、内容的部分改变。

  物权的终止,又称物权的消灭,对权利人来说即丧失了某一物权。它可分为绝对的消灭和相对的消灭。

  2.物权行为

  物权行为是指民事主体以物权的设立、变更、终止为目的的民事法律行为。物权行为是物权变动的主要原因。

  3.物权的取得与丧失

  能够引起物权取得的法律事实主要有:

  (1 )法律行为。这是物权取得的最常见的法律事实。

  (2 )基于法律行为以外的原因取得物权。

  能够引起物权丧失的法律事实主要有:

  (1 )法律行为,如抛弃、合同行为等。

  (2 )基于法律行为以外的原因,如标的物灭失等。

  4.物权的公示

  物权的公示,是指通过一定的方式特物权变动的意思表示公开向社会公众显示。

  我国《民法通则》和其他法律、法规亦以交付、登记为物权公示方法。

  二、所有权的权能

  1.所有权的概念和特征

  财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。它除具有物权的共性外,还具有区别于其他物权的特殊性;

  (1 )所有权是自物权

  (2 )所有权是完全物权

  (3 )所有权具有弹性力和回归力

  (4 )所有权是其他财产权产生的基础

  2.所有权的权能

  权能意味着行使权利的各种可能性。所有权的权能是指所有权的内容或职能,是所有人为实现其所有权对其所有物可以实施的行为。

  (1 )占有。占有是指民事主体对财产实际上的占领和控制。占有是所有权最基本的一项权能,它总是表现为一种持续的客观的静止状态。在一般情况下,所有人是物的事实占有人,同时,占有可以同所有人分离而属于非所有人。

  占有有自主占有与他人占有、合法占有与非法占有、善意占有与恶意占有、有权占有与无权占有之分。

  (2 )使用。使用是指直接依照财产的性能和用途加以利用。所有人对于自己的财产当然有使用权。同时,所有人也可根据法律规定或合同约定,将使用权转移给非所有人行使。

  (3 )收益。收益是指财产上获得经济利益。

  (4 )处分。处分是指依法对物进行处置,从而决定物在法律上的命运。处分权能是拥有所有权的根本标志。没有处分权能,所有人无从实现生产资料和劳动力的结合,从而无法进行实际的生产活动。处分包括事实处分和法律处分。

  三、所有权的取得和消灭

  1.所有权的取得

  所有权的取得是指民事主体根据一定法律事实获得某物的所有权,从而在该特定主体与其他人之间发生以物为客体的所有权法律关系。所有权的取得有原始取得和继受取得之分。

  2.所有权的消灭

  所有权的消灭是指因一定的法律事实而使所有人丧失其所有权,或使所有权与所有人分离。所有权的消灭有绝对消灭和相对消灭之分。

  四、抵押权

  抵押权是指债权人对于债务人或第三人不移转占有,继续使用收益,而供担保之物,于债务不履行时,有权以该物折价或者以拍卖、变卖该物的价款优先受偿的担保物权。

  1.抵押权的特征

  (1 )抵押权是担保物权。

  (2 )抵押权具有附属性,是从权利。

  (3 )抵押权具有不可分性。

  (4 )抵押权具有物上代位性。

  (5 )抵钾权的客体主要是不动产,还包括权利人行使其

  权利更为便利以及所有人占有使用更为适当的动产。

  2.抵押权的设定

  3.抵押权的效力

  (1 )限制所有权的效力;

  (2 )对抗第三人的效力;

  (3 )变价处分和优先受偿的效力;

  (4 )从属于债权的效力。

  五、质权

  质权是指债权人对于债务人或第三人为担保债权而移交其占有之物,于债务不履行时,有权以该物折价或者以拍卖、变卖该物的价款优先受偿的担保物权。质权具有如下特征:

  (1 )质权是担保物权;

  (2 )质权的标的是动产或权利;

  (3 )质权须移转质物的占有;

  (4 )质权就质物优先受偿。

  质权有动产质权和权利质权之分,学员应主要掌握动产质权的设定及双方当事人的权利和义务,权利质权的客体及设定。

  六、留置权

  留置权是债权人按照合同约定占有债务人的动产,于债务人逾期不履行债务时,有留置该动产并以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。

  1.留置权的特征

  (1 )留置权是担保物权;

  (2 )留置权是从权利;

  (3 )留置权是动产物权;

  (4 )留置权是法定担保物权。

  2.留置权的成立条件

  3.留置权与质权

  4.留置权的内容

  留置权人的权利:在债务人履行债务之前,留置权入有留置标的物的权利;有权收取留置物的革息,以抵偿债权;有权请求债务人偿还因留置物的保管或维持所支出的必要费用;有权依照法律规定变卖留置物,从价款中优先受偿。留置权入的义务:妥善保管留置物的义务;催告义务;在留置权消灭后返还留置物的义务。

  七、共有的类型及共有财产的分割

  1.共有有按份共有和共同共有之分

  按份共有指两个或两个以上的所有人对于全部共有财产,按照各自的份额分享权利和分组义务的一种共有关系。共同共有指两个或两个以上的所有人对于全部共有财产都享有平等的所有权,承担共同义务的共有关系。

  2.共有财产的分割

  因共有关系终止而分割共有财产时,各共有人的意见不一致时,对按份共有,按照拥有财产份额一半以上的共有人的意见作出决定,但不得因此损害其他共有人的利益;对共

  同共有,共有人有协议的,按协议办理;没有协议的,应当根据等份原则处理,并且考虑共有人对共有财产的贡献大小,

  适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产,应当根据婚姻法的有关规定处理。

  对共有财产的分割,在不损害财产经济价值的前提下,根据具体情况可以采取实物分割、变价分割、作价补偿等三种方法。

  共同共有财产分割后,一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。

  八、相邻关系的处理原则

  不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻各方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。

  第七章债权

  一、债的履行原则

  债的履行原则是当事人在履行债的整个过程中所必须遵循的基本规则。

  (1 )实际履行原则,即要求按照债的标的来履行,而不能任意用其他标的来代替。

  (2 )全面履行原则,即除经债权人同意外,债务人必须在债的标的物以及其数量、质量、格、债的履行期限、履行地点、方法等各方面严格按照债的内容,全面履行自己的义务。

  (3 )协作履行原则,即双方当事人在债的履行中应当相互协作。

  (4 )诚实信用原则,即在债的履行中要求当事人按约定的标的来履行,严格按合同的约定全面履行债,还要求债的双方当事人承担给付义务以外的一些附随义务。

  二、债的不履行及其民事责任

  债的不履行是指未依债务的内容给付以满足债权的状态。债的不履行状态有四种:

  (1 )拒绝履行,指债务人有履行能力却表示不履行债务的意思表示。对于履行期已届满的债务拒绝履行,根据债权人的选择,债务人负强制履行或损害赔偿的责任。对于履行期未届满的债务,债务人可以拒绝履行,债权人也可以拒绝受领,若系双方合同,债权人可因此解除合同。

  (2 )履行不能,指不能履行债务从而不能实现债权。因不可归责于债务人事由的履行不能,发生免除给付义务和代偿请求权;因可归责于债务人事由的履行不能,对于全部不能,债务人无须履行原定的给付,但须负损害赔偿之责。对于部分不能,债务人对不能履行的部分负损害赔偿之责,对其他部分仍应按原定的给付履行。

  (3 )不适当履行,指债务人没有完全按照债务的内容所为的给付,包括暇疵履行和加害履行。

  对于尚未补正的不适当履行,债务人有补正其为完全履行的责任。对于加害给付,债务人除负补正责任外,还要负损害赔偿责任。对不能补正的不适当履行,债务人应负损害赔偿责任。

  (4 )履行迟延,指已届履行期而能给付的债务,因可归责于债务人的事由而未为给付所发生的迟延。对一般债务的履行迟延,债务人负损害赔偿和强制履行的责任;对金钱债务的履行迟延,债务人负担迟延利息和其他损害的损偿。

  三、债的保全

  债的保全是保障债权得以实现的一种制度。对于债权,债权人只能向债务人请求履行,原则上是不及于第三人的。但当债务与第三人的行为危及债权人的利益时,法律就允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定的权利,以排除对其侵权的危害,此种制度就称为债的保全。债的保全方法有二:

  1.债权人代位权 .

  债权人代位权是指债务人享有对第三人的权利而又不积极行使,致使其财产应能增加而不增加,危害债权实现时,债权人有权以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。

  债权人代位权的行使须满足以下要件:(1 )债务人怠于行使其权利;(2 )应是非专属于债务人自己行使的非专属权和得以强制执行的权利;(3 )债务已届履行期;(4 )债权人有保全债权的必要。

  2.债权人撤销权

  债权人撤销权是指债权人对于债务人危害债权实现的行为,有请求法院撤销该行为的权利。

  债权人撤销权的行使须满足以下要件:(1 )须有债务人减少其财产或增加其财产负担的行为;(2 )须债务人的行为危害债权;(3 )债务人的行为须在债权成立后所为;(4 )须以债务人的过失为必要。

  四、债的担保

  债的担保是促进债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现的法律制度。我国担保法中规定的债的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金等五种,其中,抵押、质押、

  留置在物权章论及。

  1.保证

  保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

  根据我国担保法的规定,下列人不能充当保证人:①国家机关;②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体;②企业法人的分支机构、职能部门。

  保证的设立须经保证人与债权人的合意,故保证的设立多以保证合同的方式实现。根据我国担保法的规定,保证合同采用书面形式,并包括以下内容:

  (1 )被保证的主债务种类、数额;

  (2 )债务人履行债务的期限;

  (3 )保证的方式;

  (4 )保证担保的范围;

  (5 )保证的期间;

  (6 )双方认为需要约定的其他事项。

  保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。

  保证担保的范围包括主债务及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的除外。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。

  另一方当事人预先支付债的标的金额内的一定数额的金钱。定金具有如下效力:

  证明主合同成立:给付定金后,如无相反证明,主合同视为成立。定金发生证明主合同成立的效力。

  充抵价款和返还:定金是为担保主债履行的从债。主债履行后,从债也随之消灭。定金的债务由此转化成定金返还请求权。给付定金的一方可请求接受定金方返还定金,或以定金充抵价款。

  不履行债的当事人承受定金罚则,定金罚则是定金的主要效力,给付定金的一方不履行约定的债务,丧失定金;接受定金的一方不履行约定的债务,应双倍返还定金。

  五、债的消灭:履行、抵消、提存、混同、免除、其他情况。

  六、不当得利和无因管理的构成要件和效力

  1.不当得利的构成要件

  (1 )一方获得利益,指因一定事实而增加其财产总额,既括财产的积极增加,也包括财产的消极增加。

  (2 )他方受有损失,指因一定事实而使其财产总额减少,既可以是财产的积极减少,也可以是财产的消极减少。

  (3 )取得利益和受有损失间有因果关系。

  (4 )没有合法根据,指此类得利没有法律上的原因。

  2.不当得利的效力

  不当得利的事实一旦成立,在受益人与受损人之间便形成特定的权利义务关系。

  3.无因管理的构成要件:

  无因管理是指没有法定或约定的义务,为避免他人的利益受损失,进行管理或服务的行为。无因管理的构成要件为:

  (1 )管理他人的事务。

  、(2 )须是为避免他人利益受损失而进行管理。

  (3 )须无法定的或约定的义务。

  4.无因管理的效力

  无因管理一旦成立,管理人与本人之间即产生债的关系。

  管理人和本人互为债权人和债务人。

  (1 )管理人的义务

  管理人应为适当的管理。①管理人应为适当的管理:管理人管理事务应不违背本人的真实利益;管理人应依有利于本人的方法进行管理。⑧管理人于管理开始后,应将管理事实通知本人。②管理人应向本人报告情况并结算。

  (2 )本人的义务

  本人应偿付管理人因管理行为所支出的必要费用。

  清偿必要的债务。

  赔偿管理人的损失。

  七、合同的特征、合同的订立及形式

  (一)合同的法律特征

  (1 )合同是一种民事法律行为。

  (2 )合同是两个以上的意思表示一致的双方民事法律行为。

  (3 )合同以发生民事法律后果为目的的协议。

  (二)合同的订立

  合同是双方法律行为,以各方当事人意思表示一致为成立要件。订立合同的过程即是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程。这一过程在合同法上称为要约和承诺;

  1.要约。

  要约是指一方当事人向他方作出的以一定条件订立合同的意思表示。

  要约须具备以下条件:

  (1 )要约须是特定人的意思表示;

  (2 )要约须是向相对人发出的意思表示;

  (3 )要约须具备合同的各项必要因素。

  要约的效力:

  (1 )对要约人的约束力,要约一旦生效,要约人即受到要约的约束,不得撤回、撤销或对要约加以限制、扩张。

  (2 )对相对人的约束力。相对人于要约发生效力时,取得依其承诺而成立合同的法律地位。

  2.承诺

  承诺是指受领要约的相对人欲使合同成立而同意接受要约的全部条件的意思表示。

  承诺须具备以下条件:

  (1 )承诺须由受领要约的相对人作出;

  (2 )承诺须向要约人作出;

  (3 )承诺的内容须与要约的内容完全一致;

  (4 )承诺应在要约有效期内作出。

  承诺的效力:要约一经承诺,合同即成立。

  3.合同的内容

  合同内容,是指合同当事人用以确定双方权利和义务的各项条件和条款。合同内容根据其对于合同成立的效力可分为主要条款和普通条款。

  主要条款,指合同必须具备的条款。合同的主要条款包括法律规定的条款、合同性质决定的条款、当事入要求必须具备的条款。其中包括:标的、数量和质量、价款或酬金、履行期限、违约责任。

  普通条款,指合同主要条款以外的条款。合同的普通条款包括两部分:一是合同通常具备的条款,无须当事人协商而当然地成为合同条款,即通常条款;二是不经当事人协商

  不能成为合同内容的条款,即偶尔条款。

  (三)合同的形式

  (1 )口头形式。

  (2 )书面形式。合同的书面形式又分为普通书面形式和特殊书面形式。前者指当事人依法就合同的主要条款协商一致,由双方当事人签字盖章即告成立的形式;后者指法律或当事人要求必须采用某种形式,不采用该种形式将会导致合同不成立。

  ①公证形式。

  ②鉴证形式。

  ②登记形式。

  ④审批形式。

  (3 )推定形式。

  八、合同的变更和解除

  1.合同变更和解除的概念

  2.合同变更和解除的条件

  3.合同变更和解除的效力

  九、买卖合同

  1.买卖合同的概念与法律特征

  2.出卖人的义务

  3.标的物所有权的转移与风险负担

  十、租赁合同

  1.租赁合同的概念及法律特征

  2.买卖不破租赁原则

  十一、承揽合同

  1.承揽合同的概念

  2.双方当事人的主要权利义务

  第八章知识产权

  一、著作权的归属

  1.一般作品的归属

  一般怖品的著作权归作者或其他著作权主体享有。作品即文学、艺术和科学作品的创作人;其他著作权主体主要指因继承、遗赠、遗赠扶养协议、合同等取得著作权的人。

  2.演绎作品的归属

  3.合作作品的归属

  两人以上合作创作的作品是合作作品,其著作权由合作作者共同享有。对于可以分割使用的合作作品,作者对各创作的部分可以单独享有著作权。但行使著作权时不得侵犯合作品整体的著作权。对于不可分割使用的合作作品,合作作者对著作权的行使如果不能协商一致,任何一方无正当理由不得阻止他方行使。

  4.编辑作品的归属

  编辑作品的著作权由编辑人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。同时,编辑作品可以单独使用的作品的作者有权单独行使著作权。

  5.电影、电视、录像作品的归属

  电影、电视、录像作品是指摄制在一定物质上由一系列画面和伴音或无伴音组成并借助适当装置放映、播故的作品。电影、电视、录像作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权,著作权的其他权利由制作电影、电视、录像作品的制片者享有。对于电影、电视、录像作品中剧本、音乐等可以单独使用的作品,作者有权单独行使其著作权。

  6.职务作品的归属

  公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品。一般作品的著作权归作者享有,但是法人或者非法入单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,

  未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。如果在作品完成后的两年内,单位在其业务范围内不使用,作者可以同意由第三人以与单位相同的方式

  使用,单位没有正当理由不得拒绝。

  7.委托作品的归属

  委托作品是指作者在由他人支付一笔约定的创作报酬的条件下,按照他人的意志和具体要求创作的特定作品,其著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同中末明确

  约定或没有订立合同的,著作权属于受托人。

  8.美术作品的归属

  二、职务发明的归属

  职务发明是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。

  符合以下条件之一的,构成职务发明:

  (1 )在本职工作中作出的发明创造;

  (2 )履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;

  (3 )退职、退休或者调动工作后一年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。

  职务发明创造申请专利的权利属于该单位。专利申请被批准后,专利权归该申请单位所有。在中国境内的外资企业和中外合资经营企业的工作人员完成的职务发明创造,申请

  专利的权利属于该企业,申请被批准后,专利权归申请的单位。专利权的所有单位或者持有单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后,根据其

  推广应用的范围和取得的经济效益,对发明人或者设计人给予奖励。发明人或者设计人要在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。

  三、专利权

  1.专利权的概念和法律特征

  2.专利权的取得

  (1 )取得专利权的条件

  (2 )取得专利权的程序

  3.专利权人的权利

  专利权人的权利就是专利权,包括专利人身权和专利财产权,主要包括:

  (1 )独占使用权。

  (2 )收益权。

  (3 )处分权。

  (4 )在专利证书上标明发明人或设计人,在专利产品或该产品的包装上标明专利标记或专利号的权利。

  4.专利权人的义务

  实施专利的义务;缴纳专利年费的义务;不滥用专利权的义务。

  四、商标权的内容

  1.商标权人的权利

  (1 )专有使用权,即商标权人要在核定商品上使用注册商标的权利。“

  (2 )禁止权,即商标权人禁止他人未经许可使用其注册商标的权利。‘

  (3 )处分权,即商标权人许可他人使用商标的权利及转让商标等权利。

  (4 )收益权,即商标权人使用、许可他人使用、转让其注册商标从而获得报酬的权利。

  2.商标权人的义务

  (1 )使用商标;

  (2 )确保商品质量;

  (3 )交纳费用;

  (4 )不能自行改变注册商标文字、图形及其组合、注册人名称、地址或其他注册事项;

  (5 )不擅自转让注册商标。

  第九章财产继承权

  一、遗嘱继承

  (一)遗嘱及其有效要件

  遗嘱是被继承人生前在法律允许的范围内按照法定方式对其死后遗产所作的处分,并于被继承人死亡时发生效力的法律行为。

  1.遗嘱的特征

  (1 )遗嘱是遗嘱人独立作出的单方法律行为。

  (2 )遗嘱是死因法律行为,只在遗嘱人死后才生效力。

  (3 )遗嘱是要式法律行为,非依法律规定的方式作成,不生效力。

  (4 )遗嘱是一种与身份法相联系的财产行为,与遗嘱人的身份、血缘、家庭等相关联。

  2.遗嘱的有效要件

  (1 )主体要件,即遗嘱人在遗嘱作成时须有遗嘱能力。

  (2 )客体要件,即遗嘱所处分的财产须是遗嘱人个人合法财产,且须是遗嘱人死亡时所遗留的财产。

  (3 )内容要件,即遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示;遗嘱不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权;遗嘱须为胎儿保留必要的继承份额;遗嘱内容不得违反社会公镕和公共利益。

  (4 )形式要件:

  公证遗嘱,是由遗嘱人亲自申请、经国家公证机关证明的遗嘱。

  自书遗嘱,是由遗嘱人亲笔书写作成的遗嘱。

  代书遗嘱,是遗嘱人委托他人代为书写作成的遗嘱。

  录音遗嘱,是遗嘱人通过磁带录音作成的遗嘱。

  、口头遗嘱,是由遗嘱人口头表达并没有任何物质载体加以记载的遗嘱。

  (二)遗嘱的变更、撤销和执行

  1.遗嘱的变更及其方式

  2.遗嘱的撤销及其方式

  3.遗嘱的执行

  (三)遗赠的法律效力

  三、法定继承

  1.法定继承的概念和特征

  2.法定继承人的范围和继承顺序

  我国继承法确定的法定继承人的范围是:

  (1 )配偶。

  (2 )子女。

  (3 )父母。

  (4 )兄弟姐妹。

  (5 )祖父母、外祖父母。

  (6 )对公婆尽了主要瞻养义务的丧偶儿媳、对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。

  代位继承和转继承,都是由原享有继承权之继承人的继承人取得被继承人的遗产,原享有继承权之继承人均在遗产分割前死亡。两者极易混淆,其主要区别有四:

  (U 性质不同。转继承实际上是同一部分遗产发生两次连续的继承。代位继承实则一次继承,只不过是继承人的直系卑血亲代替继承人的地位继承被继承人的遗产。

  (2 )发生根据不同。转继承的发生基于继承人后于被继承人在遗产分割前死亡的事实,而代位继承的发生乃基于被继承人的子女先于被继承人死亡的事实。

  (3 )继承人范围不同。代位继承人仅限于被代位继承人的直系卑血亲,而转继承人可以是被转继承人的直系卑血亲,还可以是被转继承人的其他法定继承人。

  (4 )适用范围不同。代位继承仅适用于法定继承,是法定继承的特殊样态。而转继承既可适用于法定继承,还可适用于遗嘱继承。

  五、被继承人死亡时间的推定、接受和放弃继承权的效力

  六、遗产的界定和遗产分割原则以及被继承人债务的清偿

  1.遗产的界定

  遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。遗产主要有以下四类:

  (1 )公民的私人财产所有权。主要包括:①公民的合法收入、储蓄;②公民的房屋、生活用品;②公民的林木、牲畜、家禽;④公民的文物、图书资料;⑥法律允许公民所有的生产资料。

  (2 )知识产权中的财产权利。

  (3 )公民的债权、债务。

  (4 )公民的其他合法财产。

  下列权利、义务不构成遗产;

  (1 )与被继承人的人身密不可分的人身权利。

  (2 )与被继承人的人身密切相关的债权、债务。

  (3 )复员、转业军人享有的资助金、复员费、医疗费;公民的离退休金和养老金;因工伤残抚恤费和革命残废军人抚恤费。

  (4 )国有资源使用权。

  (5 )承包经营权。

  (6 )宅基地使用权。

  2.遗产分割

  遗产分割时,应遵循如下原则:

  (1 )分清遗产与共有财产。

  (2 )无遗嘱的按法定继承;有遗赠抚养协议、遗嘱的,先执行遗赠抚养协议、再执行遗嘱,最后还有遗产的,再按法定继承的原则办理i

  (3 )保留胎儿的继承份额。

  (4 )清偿被继承人生前依法应当缴纳的税款和债务。

  (5 )不得损害遗产的效用和价值。

  (6 )同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。

  (7 )无人继承又无人受遗赠的遗产,归死者生前所在集体所有制单位或国家所有。

  3.清偿被继承人的债务

  清偿被继承人债务时,应当注意以下问题:

  (1 )对被继承人债务的清偿,以继承人接受继承为条件,放弃继承的,继承人不负清偿责任。

  但继承人因放弃继承权,致其不能履行法定义务的,放弃继承权的行为无效。

  (2 )清偿被继承人的债务以其遗产的实际价值为限。

  (3 )清偿被继承人的债务,不能影响缺乏劳动能力又没有生活来源的继承入的基本生活需要。

  (4 )执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人的债务。

  (5 )遗产已被分割而末清偿债务时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务;不足清偿时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。

  如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。

  第十章人身权

  一、人身权

  1.人身权的概念

  人身权是指民事主体依法享有的与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利。人身权与财产权相对称,共同构架民事权利体系。

  2.人身权的特征

  人身权的特征有:

  (1 )人身权的发生以权利主体的人格和身份为前提,是自主权。

 

本文转载链接:自考《民法学》复习提纲

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