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网友fxy整理的考前冲刺《法学概论》笔记7

2005-06-11 00:00  自考365.COM社区·fxy 【 】【我要纠错
    第十二章行政诉讼法
  
  第一节行政诉讼法的概论、任务和基本原则
  
  1、行政诉讼:是人民法院为了解决行政纠纷,在当事人的参加下,审理行政案件的活动。
  
  特征:1)行政诉讼的被告是行政机关,而不是公民、法人或其他组织。
  
  2)行政诉讼是为了解决行政争议,而行政争议是由行政机关的具体行政行为引起的。
  
  3)行政诉讼的原告是认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织。
  
  4)行政诉讼必须向人民法院提出,由人民法院受理和审判。
  
  5)行政诉讼必须是法律、法规明文规定当事人可以向人民法院起诉的行政争议案件。
  
  2、行政诉讼法:是国家制定的关于行政诉讼活动所应遵循的原则、制度和程序的法律规范的总称。
  
  任务:1)保证人民法院正确、及时审理行政案件。
  
  2)保护公民、法人或其他组织的合法权益。
  
  3)维护和监督行政机关依法行使行政职权。
  
  基本原则:1)人民法院特定主管原则:
  
  2)合法性审查原则:
  
  3)行政诉讼期间不停止行政执行原则:
  
  4)不适用调解原则:
  
  5)行政损害赔偿责任原则:
  
  第二节受案范围和管辖
  
  1、受案范围:人民法院受理行政案件的权限范围,亦称人民法院对行政案件的管辖范围。
  
  2、人民法院受理行政案件的范围:
  
  1)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;
  
  2)对限制人身自由或对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;
  
  3)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;
  
  4)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或不予答复的;
  
  5)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或不予答复的;
  
  6)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;
  
  7)认为行政机关违法要求履行义务的;
  
  8)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。
  
  3、人民法院不受理的范围:
  
  1)国防、外交等国家行为。
  
  2)行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。
  
  3)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。
  
  4)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
  
  3、行政诉讼中的管辖:指各级人民法院或不同地区的同级人民法院,在受案范围内,受理第一审行政
  
  案件的权限分工。
  
  4、级别管辖:指各级人民法院之间,根据案件的性质和重大、复杂的程度,受理第一审行政案件的权
  
  限分工。
  
  5、地域管辖:指不同地区的同级人民法院之间受理第一审行政案件的权限分工。
  
  第三节行政诉讼参加人
  
  一、行政诉讼当事人:指因发生行政纠纷,以自己的名义进行诉讼,并受人民法院裁判约束的人,包括行政诉讼的原告、被告和第三人。
  
  1、原告:指认为其合法权益受到行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为的侵犯,依照行政诉讼
  
  法的规定向人民法院提起行政诉讼的公民、法人或其他组织。
  
  特征:1)必须是自己的合法权益受到行政机关或行政机关工作人员的侵犯。
  
  2)必须是以自己的名义提起诉讼。
  
  3)必须受人民法院裁判的约束。
  
  两个特殊规定:1)有权提起诉讼的公民死亡,其近亲属可以提起诉讼。
  
  2)有权提起诉讼的法人其他组织终止,承受其权利的法人或其他组织可以提起诉讼。
  
  2、被告:指原告诉称其具体行政行为为违法,侵犯原告的合法权益,由受诉人民法院通知其应诉的行
  
  政机关。
  
  特征:1)必须是作出了因之发生行政纠纷的具体行政行为的行政机关。
  
  2)必须是以行政机关的名义应诉。
  
  3)必须受人民法院裁判的约束。
  
  3、共同诉讼人:行政诉讼的原告或被告为两人以上,或者原被告双方均为两人以上,因同一具体行政
  
  行为或同样的具体行政行为发生的行政案件,人民法院认为可以合并审理的,称为共同
  
  诉讼。原告为两人以上的为共同原告,被告为两人以上的为共同被告,称为共同诉讼人。
  
  4、第三人:指行政案件的处理结果与其有法律上的利害关系,而申请参加或由人民法院通知其参加到正在进行的行政诉讼程序中的公民、法人或其他组织。
  
  特征:1)是原告和被告之外的公民、法人或其他组织。
  
  2)同引起行政诉讼的具体行政行为有利害关系。
  
  3)参加到业已开始而又尚未终结的行政诉讼案件之中。
  
  二、行政诉讼代理人:指在行政诉讼活动中,以被代理人的名义,代被代理人进行诉讼活动的人。
  
  包括法定代理人、指定代理人、委托代理人。
  
  第四节证据
  
  1、行政诉讼证据:指能够证明行政案件真实情况的事实。
  
  2、种类:1)书证2)物证3)视听资料4)证人证言5)当事人的陈述6)鉴定结论7)勘验笔录、现场笔录。
  
  3、行政诉讼中的举证责任:主要由被告即行政机关一方负举证责任。
  
  第五节行政诉讼程序
  
  一、起诉和受理:
  
  1、当事人提起行政诉讼应具备的条件:
  
  1)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织
  
  2)有明确的被告;
  
  3)有具体的诉讼请求和事实根据
  
  4)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
  
  二、审理和判决:
  
  1、第一审程序:
  
  2、第二审程序:
  
  3、审判监督程序:
  
  三、执行:
  
  行政机关拒绝履行人民法院发生效力的判决、裁定的,第一审人民法院可采取的强制措施:
  
  1)对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金,通知银行从该行政机关的帐户内划拨。
  
  2)在规定的期限内不履行的,从期满之日起,对该行政机关按日处50元至100元的罚款。
  
  3)向该行政机关的上一级行政机关或监察、人事机关提出司法建议,接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况告知人民法院。
  
  4)拒不履行判决、裁定、情节严重构成犯罪的,依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
  
  第十三章国际法
  
  第一节国际法的概念、渊源、主体和基本原则
  
  1、国际法:即国际公法,旧称“万国公法”,主要是国家之间的法律,即以国家之间的关系(包括国家与国际组织间)为主要调整对象的有拘束力的原则、规则和制度的总称。
  
  特征:1)国际法调整的不是个人之间或个人与国家之间的关系,而主要是国家之间的关系。
  
  2)国际法是国家之间的法律,而不是国家之上的法律,是各国公认的法律,而不是一个超国家的权力强加于国家的法律。
  
  3)国际法的强制实施不是依靠集中的、有组织的暴力机关,而是主要依靠国家本身。
  
  4)国际法的渊源主要是国际条约和国际习惯。
  
  2、国际法的渊源主要是条约和习惯。
  
  3、国际法的主体:指国际法律关系中权利和义务的承担者。
  
  在法律上具备的要件:1)独立参加国际关系的资格。
  
  2)直接承受国际法上权利和义务的能力。
  
  3)必须是国际社会的成员。
  
  4、国际法的基本原则:指各国公认的具有普遍意义的并且构成国际法基础的法律原则。
  
  具有三个要件:1)各国公认。
  
  2)具有普遍意义。
  
  3)构成国际法的基础。
  
  5、和平共处五项原则:互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处五项原则的总称。
  
  意义:1)它为当代国际关系提供了一套基本的行为准则。
  
  2)它构成了国际法基本原则体系的核心。
  
  3)和平共处五项原则作为一个整体,科学地反映和概括了当代国际关系的基本特点。
  
  4)和平共处五项原则是中国等发展中国家对现代国际法的发展所作出的重大贡献。
  
  6、民族自决原则:指一切在殖民统治及被外国奴役下的被压迫民族,都有权自由决定自己的命运,摆
  
  脱殖民统治,建立独立民族国家。
  
  第二节国际法上的国家
  
  1、国家具备四要素:1)有定居的居民2)有确定的领土3)有一定的政权组织4)具有主权。
  
  2、国家的基本权利:1)独立权2)平等权3)管辖权4)自保权。
  
  3、国家承认:是国际法上的一项重要制度,是现存国家以一定方式表示对新国家或新政府的存在的认可,从而表明愿意与之建立或保持正常关系的政治和法律行为。
  
  承认的方式:1)法律上承认:也称正式承认,是一种完全的、无保留的并且不能撤销的承认。
  
  法律效果:1))可导致双方建立正式外交关系和领事关系。
  
  2))双方可缔结政治、经济、文化等关系的条约。
  
  3))双方彼此承认对方法律的效力,并尊重对方的司法和行政权。
  
  4))双方彼此承认对方国家财产的司法豁免权,并有处理在外国的财产的权利。
  
  2)事实上承认:一种非正式的、暂时的、可以撤销的承认。
  
  法律效果:1))承认被承认的国家和政府的国内立法,司法权力和其他内部行政措。施。
  
  2))被承认国家在承认国法院享有司法豁免权。
  
  3))双方可以建立经济、贸易关系,缔结通商协定或其他非政治性协定。
  
  4))互派领事和商务代表。
  
  4、国家继承:指一国丧失其国际法律人格或丧失一部分领土时,它的国际法上的权利和义务转移给别国(一国或数国)的情况。
  
  引发国家继承的原因:领土的变更。
  
  必须符合二个条件:1)国家继承的合法性,即国家继承必须符合国际法;
  
  2)被继承的条约和条约以外的事项必须具有领土性,与领土变更无关的权利和义务不属于国家继承的范围。
  
  5、国家责任:也称国家的国际责任,指一国因违反国际法,侵害他国或国际社会的合法权益,从而构成国际不法行为而必须承担的法律责任。
  
  形式:1)限制主权
  
  2)赔偿:
  
  3)道歉:
  
  4)对国际罪行的直接责任人进行国际审判。
  
  第三节国际法上的个人
  
  1、国籍:是一个人作为某一国家的国民的法律资格,是一个人同某一特定国家固定的法律关系,也是国家对一个人行使外交保护权的法律依据。
  
  2、国籍的取得和丧失:
  
  3、国籍的抵触:指一个人在同一时间或具有不止一个国籍,或根本不具有任何国籍的法律状态。
  
  4、我国的国籍立法原则:1)在原始国籍的赋予上采取血统主义和出生地主义相结合的原则。
  
  2)不承认双重国籍原则。
  
  3)努力消除和防止国籍抵触的原则。
  
  5、外国人:指在一国境内不具有所在国国籍而具有其他国籍的人。
  
  国民待遇:又称平等待遇,指一国在民事法律关系方面给予外国人与本国国民同等的待遇。
  
  最惠国待遇:指一国给予另一国国民的待遇,不低于现时或将来给予任何第三国国民的待遇。
  
  6、引渡:指一国把该国境内而被他国追捕、通缉或判刑的人,根据有关国家的请求移交给请求国审判或处罚。
  
  庇护:指国家对于因外国当局通缉或受迫害而来避难的外国人,许其入境和居留,并给予保护。
  
  第四节领土
  
  1、国家领土:指处于国家主权支配下的地球表面的特定部分,包括地下及上空。
  
  2、国家领土的构成:1)领陆2)领水3)领空
  
  第五节海洋法
  
  1、领海:在国际法上,邻接一国陆地领土及其内水,并处于该国主权下的一定宽度的海域。
  
  2、领海基线:是沿海国划定领海外部界限的一条起算线。
  
  3、无害通过权:沿岸国对领海主权的行使,受一个习惯国际法规则的限制,即外国船舶享有无害通过一国领海的自由。(只适用商船)
  
  享有条件:1)通过领海必须是无害的,即不损害沿岸国的和平、良好秩序或安全,也不违反国际法规则。
  
  2)在通过一国领海时,应当遵守沿岸国的有关法令。
  
  3)除意外情况外,通过领海必须是继续不停地迅速航行,中途不得停舶。
  
  4、专属经济区:沿海国有权在其领海以外划定一个从领海基线算起不超过200海里的区域,并对这个区域内的资源开发、利用、管理、养护享有主权权利,对区域内的人工岛屿、设备和结构的建造和使用、海洋科学研究、海洋环境保护享有专属管辖权。
  
  5、大陆架:指邻接一国海岸但在领海以外的一定区域的海床和底土,它是沿海国陆地领土在海底的自然延伸部分。
  
  6、公海:按照传统国际法,国家领海以外的海域通称公海。
  
  公海自由包括1)航行自由2)捕鱼自由3)铺设海底电缆和管道自由4)公海上空飞行自由。
  
  7、国际海底区域:简称“区域”,是海洋法上的一个新概念,指国家管辖范围以外的海床、洋底及底土。
  
  第六节空气空间和外层空间
  
  1、领空:领陆和领水上面一定高度的空间,是国家领土不可分割的部分,完全受国家主权的支配。
  
  2、“空中劫持”:指的是在航空器内使用暴力或暴力威胁,非法干扰、劫持或以其他不正当方式控制飞行中的航空器或准备采取此类行为,以致危害航空器或其所载人员、财产的安全,或危害航空器上的良好秩序和纪律的行为。
  
  《东京公约》《海牙公约》《蒙特利尔公约》
  
  3、外层空间:指大气层即空气空间以外的整个空间。
  
  第七节条约
  
  1、条约:是国际主体间依据国际法所缔结的据以确定其相互权利与义务的书面协议。
  
  特征:1)缔结条约的主体只能是国际法主体。
  
  2)条约应以国际法为依据。
  
  3)条约规定国际法主体间在某一问题或某些问题上的权利和义务。
  
  4)条约通常采用书面形式。
  
  2、条约的缔结程序:谈判、签署、批准、互换或交存批准书。
  
  3、条约只对缔约国发生效力,不能拘束第三国。
  
  条约在原则上应由缔约各方解释。
  
  第八节外交和领事关系
  
  1、外交机关:国家借以与其他国家保持外交关系的各种机关。
  
  2、外交特权与豁免:指根据国际法或有关协议,在国家间互惠的基础上,为使一国外交代表在驻在国能够有效地执行职务,而由驻在国给予的特别权利和优遇。
  
  3、外交代表的特权与豁免权:1)人身不可侵犯
  
  2)寓所和财产不可侵犯
  
  3)对接受国的刑事、民事和行政管辖的豁免权
  
  4)免除捐税
  
  5)免纳关税
  
  6)行李免受查验。
  
  4、领事关系:一国官员根据协议在他国一定地区执行领事职务所形成的国家间的关系。
  
  第九节国际组织
  
  1、国际组织:在广义上包括政府间国际组织和非政府间国际组织(政府间国际组织是若干国家为了特定目的以条约建立的一种常设组织;非政府间国际组织是不同国家的个人或民间团体组成的组织),在狭义上仅指政府间国际组织。
  
  特征:1)国际组织是国家之间的组织,而不是凌驾于国家之上的组织。
  
  2)国际组织的参加者主要是国家。
  
  3)国际组织最基本的原则是所有成员国主权平等的原则,在国际组织内,各成员国不论大小,
  
  在法律上一律平等,不得有任何歧视。
  
  4)国际组织是以国家间的多边条约为基础而建立的,国际组织的结构、职权范围、议事程序
  
  及成员国的权利义务,都应以这种创建文件为依据。
  
  2、联合国:成产于1945年10月24日,其根据是《联合国宪章》。
  
  宗旨:维持国际和平及安全,发展国际间以尊重人民平等权利及自决原则为根据之友好关系,促成国际合作,构成协调各国行动的中心。
  
  原则:1)联合国以各会员国主权平等之原则为基础;
  
  2)会员国应一秉善意履行宪章义务;
  
  3)会员国应以和平方法解决其国际争端;
  
  4)会员国在其国际关系上不得以武力相威胁或使用武力,或以与联合国宗旨不符合的任何方法,侵害任何会员国或国家的领土完整或政治独立;
  
  5)会员国对于联合国依宪章规定而采取的行动,应尽力予以协助;
  
  6)联合国在维持国际和平及安全之必要范围内,应保证非会员国遵行上述原则;
  
  7)联合国不得干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件。
  
  主要机关:1)大会2)安全理事会3)经济及社会理事会4)托管理事会5)国际法院6)秘书处
  
  第十四章国际私法
  
  第一节国际私法的概念、性质、调整方法和源源
  
  1、国际私法:是以涉外民事关系为调整对象的法律部门。
  
  2、构成涉外民事关系的几种情况:
  
  1)民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人。
  
  2)民事关系的客体是位于外国的物或其他财产或需要在外国完成的行为。
  
  3)民事关系据以确立、变更或消灭的法律事实发生在外国。
  
  3、国际私法的调整方法:
  
  1)间接调整方法:
  
  2)直接调整方法:
  
  4、国际私法的渊源:1)国内立法2)国际条约3)国际惯例。
  
  5、国际私法产生的基础:1)各国人民的频繁往来,引起大量含有涉外因素的民事关系。
  
  2)各国民商法律的规定互有歧异,对于同一性质的民事关系,会因适用不同国家的法律而得到相互抵触的判决结果。
  
  3)国家司法主权的独立。
  
  4)有关国家为了发展国际经济贸易往来,保护国际民商事法律关系的稳定和安全,均于一定条件下,承认外国法的域外效力。
  
  第二节冲突规范和准据法的确定
  
  1、冲突规范:又称法律适用规范或法律选择规范,是国际私法中最基本、最主要的规范,它是在调整或处理涉及两个以上国家(法域)的法律的民事关系或民事争议时,指定应适用其中哪一个国家(法域)的法律来确定当事人的权利义务的规则。
  
  2、冲突规范的主要类型:
  
  1)单边冲突规范:
  
  2)双边冲突规范:
  
  3)重叠性冲突规范:
  
  4)选择性冲突规范:
  
  3、识别:指依据一定的法律观点或法律概念,对有关的事实构成的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应该援用哪一种冲突规范的法律认识过程。
  
  4、准据法:被冲突规范指定用来判定当事人的权利义务的法律,在国际私法上,称为准据法。
  
  第四节外国法的适用
  
  1、反致:指甲国法院依本国的冲突规范,确定有关民事关系应适用乙国法,但乙国的冲突规范却规定
  
  应适用甲国的实体法,结果法院适用本国的实体法判决了案件的情况。
  
  转致:指甲国法院依本国的冲突规范,有关民事关系应适用乙国法,而依乙国的冲突规范,则应适用丙国的实体法,结果法院适用了丙国的实体法判决了案件的情况。
  
  2、法律规避:指当事人故意制造另一个连结点,以避开依有关冲突规范指定本应适用的国家的强制性法规,并取得自己所希望的准据法的适用,从而获得有利于自己的法律关系的成立或确认的脱法行为。
  
  3、公共秩序保留:各国国际私法的立法和司法实践都认为,如果按本国的冲突规范的指引去适用某一外国法,或根据管辖权原则去承认和执行某一外国的判决或裁决,其结果会与本国国家、社会的重大利益或法律的基本原则和制度发生严重抵触时,即可认为与自己的公共秩序相违背而排除该外国法的适用,或拒绝承认和执行该外国的判决或裁决的制度。
  
  既具有排除冲突规范所指定的外国法适用的否定或防范的作用,也具有直接适用内国法中强制性规范的肯定的作用。
  
  4、外国法内容查明的方法:
  
  1)由当事人提供;
  
  2)由与我国订立有司法协助协定的对方的中央机关提供;
  
  3)由我国驻该国使领馆提供;
  
  4)由该国驻我国使馆提供;
  
  5)由中外法律专家提供。
  
  第五节国际民事诉讼程序
  
  1、国际民事诉讼法:指在诉讼主体中至少有一方当事人为外国公民、法人或其他组织的民事诉讼。
  
  2、司法协助:指根据国家间签订的有关条约,或通过外交途径,一国法院接受他国法院的请求,协助进行某些诉讼行为。
  
  3、国际商事仲裁:涉外经济、贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人可以在合同中订立仲裁条款或事后达成书面仲裁协议,提交给国际商事仲裁机构仲裁。
  

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